1月1日起，《外商投资法》确立的准入前国民待遇加负面清单管理制度正式落地，标志着我国新型外商投资法律制度的基本框架得以确立，我国外资立法对标最高标准的国际投资准则。笔者认为，2020年是我国外商投资法律体系重构后的元年，具有里程碑意义。此前，笔者曾结合三部外商投资企业法律和国际通行的投资规则，撰文评析《外商投资法（草案）》（具体可参见《借鉴国际规则，强化外商投资管理便利化和投资保护》一文）。在此，笔者将进一步就《外商投资法实施条例》（“《实施条例》”）作一简要评述，并梳理外资实务操作中的根本性变化，文末还将附上国家和地方（以上海为例）出台的外资主要法律文件清单，便于外商投资企业尽快适应新的外资管理体系。随着《实施条例》等配套规定的出台，外商投资管理更为公开、透明、便利化，为外商投资企业提供稳定的投资保护，营造平等、开放的营商环境。

    在《实施条例（征求意见稿）》广泛征求意见期间，笔者也曾积极献言献策。对比正式出台的《实施条例》，笔者注意到在《实施条例（征求意见稿）》的基础上，《实施条例》强化了内外资一致、投资保护等原则，具体体现在资质许可、政策支持、标准制定、知识产权保护、政府采购等多个方面。

    《实施条例》是对《外商投资法》的具体落实和细化，进一步强化对外资的平等保护和促进，笔者注意到如下几点：

1. 关于外商投资的定义和范围

    《外商投资法》第二条规定：本法所称外商投资，是指外国的自然人、企业或者其他组织（以下称外国投资者）直接或者间接在中国境内进行的投资活动，包括下列情形：（一）外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内设立外商投资企业；（二）外国投资者取得中国境内企业的股份、股权、财产份额或者其他类似权益；（三）外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内投资新建项目；（四）法律、行政法规或者国务院规定的其他方式的投资。《实施条例》第三条对“其他投资者”作了阐明，即“其他投资者”包括中国的自然人在内。

在《实施条例》征求意见期间，包括笔者在内的众多业内人士也曾呼吁对“外商投资”的范围下定义时应参考《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》（CPTPP）和《美墨加协定》（USMCA）等国际规则，对其予以进一步扩大和明晰。然而，可能因为考虑到与现有体系的衔接，《实施条例》并没有就此问题作进一步的扩大和明晰。譬如，笔者曾呼吁将“取得中国境内自然资源勘探、开发的特许权，或者取得基础设施建设、运营的特许权”等明确是否属于“在中国境内投资新建项目”。对此，笔者希望在以后的实践中能进一步得到明确。

2. 关于中国籍自然人和企业返程投资是否适用负面清单限制的问题

    比较遗憾的是，因《外商投资法》未引入实际控制人的概念来界定外国投资者，《实施条例》删除了征求意见稿第35条，即“中国的自然人、法人或者其他组织在中国境外设立的全资企业在中国境内投资的，经国务院有关主管部门审核并报国务院批准，可以不受外商投资准入负面清单规定的有关准入特别管理措施的限制。前款所称法人或者其他组织，不包括外商投资企业。”这使得在界定外国投资者的范围时，“可变利益实体”（VIE）架构中实际被中国企业或自然人控制的境外主体是否被视为外国企业，是否适用负面清单限制的问题，仍然悬而未决。

基于VIE问题颇受争议，《外商投资法》和《实施条例》均回避了这一问题。因此，实践中还需要结合项目的实际情况作个案分析，找到应对策略和突破口。

3. 关于过渡期内可以保留原组织形式

    《实施条例》指出，在五年过渡期内，三资企业可以继续保留原企业组织形式、组织机构等，消除了部分外商投资企业的疑虑（过渡期安排如下列表所示）。但笔者注意到，三资企业法及其实施细则已于2020年1月1日起同时废止。因此，对于过渡期内暂时保留原组织形式的三资企业，是否仍然参照适用三资企业法进行管理，尤其对于三资企业法的特别规定，在过渡期内是否继续保留，暂未有明确的法律依据。以中外合资经营企业为例，董事会系其最高权力机构，任期四年。而依据《公司法》，股东会为公司的最高权力机构，董事任期不超过三年。

过渡期满后，即自2025年1月1日起，三资企业必须依照《公司法》、《合伙企业法》等法律规定调整组织形式。否则，市场监督管理部门将不予受理在未调整组织形式前提下的其他登记事项，并将相关情况予以公示。

    结合上海的相关操作指引，参照上海市商务委员会于2019年12月25日发布的《公告》，对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度，主要体现在：

    须注意的是，目前自贸区内的外资企业适用《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2019年版）》，自贸区外的外资企业适用《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2019年版）》。有关自贸区内外负面清单的区别，可参照笔者此前的文章《2019版全国负面清单及自贸区负面清单之比较》。

    此外，依据之前的《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》，负面清单外的外资并购类事项实行备案管理，关联并购仍需审批。根据《商务部关于废止部分规章的决定》，笔者注意到，截止本文撰稿日，《关于外国投资者并购境内企业的规定》（提出关联并购需要通过商务部审批）并未被商务部废止，且《外商投资法》未涉及并购的相关审批或备案规定（仅提及反垄断要求）。笔者还注意到，商务部于2019年12月28日发布的《商务部关于废止部分规章的决定》，废止了《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》、《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》以及《商务部关于涉及外商投资企业股权出资的暂行规定》等规章。而《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》已和《外商投资法》的规定存在不一致，应当以《外商投资法》为准。因此，关于外资并购事宜应如何操作还有待进一步明确。

三 结论

    外资法律体系的重构，除了《外商投资法》及《实施条例》的公布与实施之外，仍有庞杂的外资法规规章亟待全面清理，以对外资的准入、保护和管理提供更为确定的规则体系，为外资企业提供更加开放、公平的营商环境。

附：国家和地方（以上海为例）出台的现行有效的外商投资主要法律文件

1. 《公司法》（2018年修正）

2. 《合伙企业法》（2006年修订）

3. 《外商投资法》（主席令第二十六号）

4. 《外商投资法实施条例》（国务院令第七百二十三号）

5. 《优化营商环境条例》（国务院令第七百二十二号）

6. 《外商投资项目核准和备案管理办法》（国家发展和改革委员会令第12号）

7. 《商务部关于废止部分规章的决定》（商务部令2019年第3号）

8. 《商务部关于废止部分规范性文件的决定》（商务部公告2019年第59号）

9. 《外商投资信息报告办法》（商务部、市场监管总局令2019年第2号）

10. 《关于外商投资信息报告有关事项的公告》（商务部公告2019年第62号）

11. 《市场监管总局 商务部 外汇局关于做好年报“多报合一”改革有关工作的通知》

12. 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国外商投资法>若干问题的解释》（法释〔2019〕20号）

13. 《关于允许境内自然人投资设立外商投资企业管理办法》（沪市监规范〔2019〕9号）