近年来，随着企业商事制度改革的深入推进，中国政府对市场主体的规制已由“事前审批”全面转向“事中事后监管”。经营者虽由此获得了巨大的市场空间和更为宽松的进入环境，却也切身感受到了政府监管执法力度的不断加大。2018年新一届政府进行了机构改革，在中央层面设立了国家市场监管总局，同时在31个省（市）陆续整合成立市场监管局并下辖执法大队。市场监管部门将对企业运营进行统一的“事中事后监管”，由此开启了市场监管与合规的崭新局面。

      对广大在华运营的企业而言，更为严格的监管执法带来的合规压力是全方位的；其中，从我们既往的实务经验来看，“反垄断与竞争（Antitrust & Competition）”、“数据与隐私保护，以及网络安全（Data Protection & Privacy and Cybersecurity）”和“反商业贿赂（Anti-commercial Bribery）”往往是经营者们最为关注的三个重要领域。我们理解，这既与中国相关法律制度的建立和完善，以及相关执法力度的加大有关，也是企业在到达一定发展阶段后，其内在合规需求驱动的必然结果。

      作者团队在以上三个领域具有丰富的实务经验：

      反垄断与竞争（Antitrust & Competition）：2004年起

      数据与隐私保护,以及网络安全（Data Protection & Privacy and Cybersecurity）：2012年起

      反商业贿赂（Anti-commercial Bribery）：2004年起

      因此，我们计划在未来的一段时间内，陆续撰写并推出“ADA”领域的系列合规文章，主要基于我们的实务经验，并结合客户常见的具体业务场景，给读者带来“接地气”的干货指引。

图片来源于美国联邦上诉法院官网

      中国企业在顺应“走出去”战略的同时，不得不接受国外投资环境中法律、政策、文化碰撞等方面的考验，其中应对国外诉讼程序的挑战尤其巨大，尤其是境外的集团诉讼以及惩罚性赔偿。以美国的对抗制民事诉讼体系为例，通常都需要理解和应对以下挑战：

      (1) 被诉后的答辩期法定为21日，但往往双方律师可以友好协商以延长期限；答辩期从送达之日起算，送达方式则通常需要原告律师负责将传票和诉状当面送达。

      (2) 在选择代理律师时，除了通过公开评级信息以筛选专业能力，还需要通过富有实务经验和国际视野的中国律师牵头或参与沟通以确定双方交流顺畅，不会因法律制度、法律文化的不同而产生理解的鸿沟；此外，还需要及早明确代理费用的结构安排，避免后期随着诉讼战线拉长而产生争议。

      (3) 在收到诉状后，被告可以向法院提起驳回起诉的动议。这一动议不同于答辩状，且国内的民事诉讼并不存在类似制度，而是避免美国法律中耗时耗力的证据开示程序的有效策略。但在动议准备的同时，也需要注意与律师沟通文件的保密特权，以及通过“文件保留通知”在公司内部妥善保存相关文件，以防进入证据开示。

      (4) 除此之外，由于美国联邦地区法官的自由裁量权较大，故要避免在案件进行的同时采取不妥当的行为，避免给法官留下负面印象。

      2019年1月7日，上海冬天难得的晴天，寒风凛冽中透着些许微弱的阳光。

      S先生，就职于一家在制造行业小有名气的国内民营企业M公司，位居总经理。M公司近些年有志于在海外拓展商业版图，业绩居然还不错，中美贸易战也并未对其造成影响。由此，S先生为了联络公司业务也长期辗转于中美两地。

      这天上午，S先生正在处理公司事务，突然收到同事发来的一则美国媒体有关M公司的报道，M公司的美国子公司N公司被其在美国的经销商告上了法庭。S先生眉头一紧，一边让美国同事帮忙联络获得更多信息，一边又给自己的中学同学冯律师打了一个电话。

      原来，作为商业策略，M公司一直以来都要求其在美国的经销商不得同时将M公司竞争对手的商品纳入到产品经销线中；如果任何经销商这样做了，M公司将不再继续向其供应产品。铁腕手段这下遭到了反击，一家在美国华盛顿州西雅图的小经销商将M公司告上了法庭，称M公司的行为属于排他性交易，同时违反了美国《谢尔曼法》的第一节和第二节。更让S先生感到错愕的是，诉状中既要求集体诉讼，又要求三倍损害赔偿，不禁令其异常忐忑。

      S先生从未在美国应诉，更何况是反垄断诉讼，有些不知所措，但与同学冯律师的电话稍微让他感到了安心。冯律师之前曾在美国知名法学院深造，持有纽约州的律师执照，同时为中国执业律师，对两地的法律制度尤其是反垄断法都非常熟悉，多少懂得越洋应诉这其中的门道。

一、临危不惧：如何准备应诉

      S先生仅大概知道国内民事诉讼的流程。他知道，在国内被起诉并收到起诉状后，有一个答辩期限。但现在对M公司来说，无论是美国的子公司还是中国总部都还没有收到正式的起诉状，这份诉状还是美国同事的亲戚的好友在网上看到转发给S先生的。那么有没有答辩期限？期限多长？怎么开始准备呢？面对心急如焚的S先生，冯律师气定神闲地说道：

（一）“别急，诉状送达之前答辩期限并未起算”

      美国诉讼的答辩期以将起诉状送达被告开始计算，这就涉及到送达的问题。与国内存在多种送达方式不同，美国民事诉讼的送达一般都要求当面送达（personal service），以满足程序正当（due process）的要求。因此，无论是邮寄还是法院系统的公示，都无法完成送达。而且，送达的义务在于原告，而非法院。

      既然被告为M公司的美国子公司N，那么答辩期限应当以起诉状送达N公司开始进行计算。目前，该起诉状已经交至法院，接下来原告有义务委托专门的送达人员将起诉状和传票一起当面送达至N公司。一旦起诉状当面送达， N公司有21天（自然日）的期限可以进行答辩或者提起动议。

      S先生紧接着说：“那时间也非常紧迫了。假设下周送达，再加上21天，应对的准备时间可能不足一月。还可能会赶上春节假期！”

      冯律师却道：“别急，期限往往还可以再缓一缓。”

（二）“双方律师还可以协商延长程序期限”

      在法定的答辩期限之外，只要双方同意，答辩期可以延长。美国作为一个对抗式诉讼体制（Adversarial System）的国家，在双方同意的情况下很多事都好商量。以答辩期限为例，实践中的做法是被告律师联系原告律师，要求时间上的宽限（常见为延长至60日），而后形成书面文件通知法院即可。且律师通常不会在此类程序问题上为难对方。除答辩期外，后续其他文书的时限都可适用这一方式。

      S先生悬着的心稍微放下：“看来我们起码可以有两个月的时间进行准备。那应该怎么选择美国律师呢？”

      “我倒是认识不少，可以给你介绍介绍。”

（三）“美国的大中小型律所，你想选哪种”

      美国反垄断法律业务较中国更为成熟，不乏一批专门从事反垄断诉讼业务的律师，各大律师事务所多数设有独立的竞争与反垄断部门。大型的律师事务所以专门代理大型企业应诉居多，往往有丰富的应诉经验。但费用之高也令人咂舌。

      此外，美国还有专门的“原告律师”，专门针对大企业提起反垄断诉讼，寻求集体诉讼并获得巨额赔偿的机会。这一批原告律师甚至事先不收取代理费用，而是从后续成功赢得的赔偿款或者和解款中提取报酬。M公司的对手是否属于这类律师，以及实力如何，需要一开始就小心判断，避免被拽入无休止的集体诉讼程序中。

      挑选适合的代理律师也并不像表面看来的简单。虽然在各法律评级机构公开发布的排名中可以看到实力较强的律所或律师，但是双方共同应对诉讼，在长期的沟通交流以及对不同法域的制度理解方面确实存在着很大的挑战。此外，专业水准高的律师不免价格昂贵，加上反垄断诉讼很可能耗时若干年，所以要在一开始就明确代理费的结构安排。美国律师事务所的报价方式往往较为复杂，一般会按照诉讼阶段进行分段收费，不同诉讼阶段的计费方法也不尽相同；而且在每一诉讼阶段中是否会因多轮动议、多轮答辩、或出庭日程时长而增加费用，这些方方面面都须做到心中有数。

      “就我们公司的效益来看，律师费倒是不成问题。不过我需要你团队在该案作为主导律师，毕竟美国诉讼那一套需要有专家把控和解释。”

      冯律师不好意思地笑了：“好的。那我立即就可以推荐两家律所，都是我合作过多次的。”

二、速战速决：驳回起诉的动议

      S先生最后择定了已经和冯律师合作过一起反垄断诉讼的一家美国大型律所。之后，S先生和其同事在冯律师的主导下，与美国律师事务所进行了第一次电话会议，商议应诉策略。会议长达一个小时，美国律所建议向法庭提起驳回起诉动议（motion to dismiss），并详细介绍了这个动议的法律依据，以及M公司的赢面。电话刚刚撂下，S先生就犯难了：“到底驳回起诉的动议是什么呢？就是答辩状吗？冯律师摇了摇头。

      驳回起诉动议是美国民事诉讼特有的程序，中国并不存在类似的制度。虽然驳回起诉动议的法律依据不止一种，但在反垄断诉讼中常见的为依据《联邦民事诉讼规则》第12(b)(6)条。该动议是指，假设原告在起诉状中所说的事实为真，但原告的法律诉求仍然无法成立。

      该动议源于美国民事诉讼制度中对事实问题和法律问题的区分。后续程序中花费巨大的证据开示制度（discovery）、陪审团庭审（jury trial）等步骤，均是由于有事实问题有待证明。如果被告在诉讼之初可以指出，即使原告所述事实不假，但其法律诉求的要件有所缺失，那么就足以表明后续程序没有必要，法院可以立即批准被告的驳回起诉动议。2018年刚刚尘埃落定的中国维他命C企业在美国被诉卡特尔一案，也是因驳回起诉动议反复上诉至美国最高院。

      以针对M公司的《谢尔曼法》第二节指控为例，其法律要件包括：（1）M公司拥有垄断力量；（2）且以不正当的手段（区别于因优异的产品或商业模式或历史机遇所致）维持该力量。但根据美国律师的分析，起诉状中仅仅叙述了原告作为经销商因排他性安排而难以继续运营的大量事实性控诉，却没有指出M或N为什么拥有垄断力量，或采用了哪些不正当的手段。因此，对M公司来说，驳回起诉动议的胜算很大。但美国法院或出于照顾原告、或出于避免其判决被上诉推翻的考虑，在驳回的同时往往会给予原告修改起诉状的机会，这也意味着被告可能提起新一轮的动议。

      即使驳回起诉动议失败，这也并不意味着被告败诉。而后，被告可以再对原告的起诉状进行答辩（answer），此时就可以对事实和法律问题同时进行反驳，不再需要假设原告所述的事实为真。答辩之后，诉讼便会进入以费时费力而闻名的“证据开示”阶段。与此同时，原被告可以提出不同的动议或请求：例如原告可以请求法院将案件认证为集体诉讼（class action certification）；被告可以向法院提起简易判决的动议（motion for summary judgment）。在真正庭审之前，反垄断诉讼可以持续数年。这也是为何驳回起诉动议有其特殊的优势和意义。

      S先生追问：“这就是说，虽然原告已经提出，但目前本案还不属于集体诉讼。”

      “没错。集体诉讼需要原告另行提出动议，并由法官认证。但这在驳回起诉动议阶段不大可能发生。”

      S先生感叹到：“看来美国民事诉讼制度真的非常复杂。”

      冯律师不禁附和：“当然，驳回起诉动议不过是冰山一角而已。”

三、防患于未然：保密特权和文件保存

      M公司在冯律师与美国律师事务所的共同协助下，正有条不紊地准备驳回起诉动议。不过，部分与美国律师沟通的内容却让S先生有些困惑。S先生此前也听说过律师保密特权，但并不懂如何行使特权或其所涉及的后果。冯律师耐心解释道：“保密特权是为了避免被证据开示。”

（一）“中国没有保密特权，但我们还是可以加以利用”

      在美国，律师与客户之间的沟通均受到保护，沟通的内容将不会被要求开示或采纳为证据。因此，在双方的书面沟通中，美国律师非常注重在文件开头标明“Attorney-Client Communication”、“Privileged & Confidential”。

      与律师保密特权形似但又不同的一项特权为工作成果保密特权（Work Product Privilege），意指一方当事人或其代理律师为应对诉讼而准备的文件材料也可以免于证据开示。因此也可见到美国律师在文件中注明“Attorney Work Product”。

      然而中国法律上却并没有任何保密特权，那么在M公司的情形中，中国律师与M或N公司、中国律师与美国律师之间的沟通是否受到同等程度的保护呢？这是一个冲突法上的问题，即在本案中与中国律师的沟通内容保密是适用美国法律还是中国法律，须根据冲突法的连结规则具体判断。由于本案缘起于在美国的诉讼，故一般认为适用美国保密规则的可能性较大。此外，由于中国律师与美国律师之间的沟通是为诉讼事宜开展的，还可以受到工作成果保密特权的保护。

      不久，S先生又收到美国律师发来一份文件，名为“文件保留通知”（Legal Hold Notice），要求N公司与M公司在公司内部发布并执行。冯律师对该份文件的内容与作用也进行了说明。

（二）“文件保留通知一定要严格执行才能有备无患”

      2003年，Zubulake v. UBS Wargurg案件确立美国涉诉文件保留规则，任何主体在预见到其牵涉诉讼后，应当立即中止公司现有的文件保存与销毁政策，采取“涉诉保留”保存所有与争议有关的文件与数据。未能履行这一文件保留义务将面临不利后果，例如电子证据开示令。美国律所起草的《文件保留通知》旨在告知公司员工配合履行文件保留义务，指明保留的文件与数据范围、方式等内容。这不仅适用于N公司，最好扩大适用至很有可能也面临涉诉的M公司。

      保留义务所涉及的文件与数据范围广泛，包含传统纸质文件与任何电子形式的信息与数据。值得注意的是，如果员工所用的邮箱、云盘或者其他软件工具等具有定期自动删除功能，这一功能也需要中止以配合履行文件保留义务，这可能需要公司的信息技术部门予以配合。

      “原来如此，”S先生点点头，“看来美国的证据开示真的很严格。万一进入证据开示，麻烦无穷啊！”

      冯律师安慰道：“目前动议阶段就允许证据开示的可能性不大。依我看，赢得驳回起诉动议还是很有希望。”

四、轻举妄动：小不忍则乱大谋

      在向法院递交驳回起诉动议以后，S先生许久都没有联系冯律师了。但不久后，美国律师却转达了原告律师的一封信函，信中称M公司在诉讼开始后停止了向原告经销商供货。原告律师要求M公司和N公司立即停止报复行为，继续照常供货。这下轮到美国律师和冯律师大惊失色，立即联系了S先生。

      虽然法律上M公司或N公司并没有与某一经销商交易的义务，但是在诉讼过程中，采取专门针对原告的手段可能会导致非常实际的不利后果。法官会认为N公司是一家非常强大的公司，而原告是一家小公司，由此呈现的形象是被告通过商业手段对原告提起诉讼的行为进行报复。美国的民事诉讼注重当事双方所叙述的“故事”，而在这个反垄断诉讼过程中，原告的“故事”是要将被告营造为势力强大的违法者；此时采取断供原告的强硬手段可谓正中下怀。

      一个不利的“故事形象”所带来的后果是，法院可能针对被告发布禁令，禁止其在诉讼未结期间改变商业安排，即强制其保持现状。一旦禁令发布，且不论诉讼结果将会如何，在此期间N公司将不得不遵从禁令，受此掣肘。而且N公司在案件正式审理之前即在法官面前留下了负面的评价。

      因此，在驳回起诉的动议阶段，M公司和N公司仍应保持原来的做法，正常与原告交易，不会在商业上作出任何不同于此前的惯常操作。美国律师也会负责回复原告的信函，代为传达。与原告的交易关系，留待胜诉后再行商议。

      S先生可谓委屈至极，一边诉讼疲于应付，另一边却还要继续善待原告。

      冯律师宽慰道：“小不忍则乱大谋。相信不久我们就可以赢下这个驳回起诉动议。”

      一个月后，S先生和冯律师收到了美国律师传来一个喜忧参半的消息：法院批准了动议，驳回了原告的起诉；但是法院却允许原告修改起诉状，再递交一次。

      冯律师说道：“果不其然，看来我们需要提起新一轮驳回起诉动议。这一次你可是驾轻就熟了吧。”

      S叹了一口气，无奈地笑了：“不敢当。不过虽不惹事，也不怕事，我们公司一定奉陪到底。”