近年来，随着企业商事制度改革的深入推进，中国政府对市场主体的规制已由“事前审批”全面转向“事中事后监管”。经营者虽由此获得了巨大的市场空间和更为宽松的进入环境，却也切身感受到了政府监管执法力度的不断加大。2018年新一届政府进行了机构改革，在中央层面设立了国家市场监管总局，同时在31个省（市）陆续整合成立市场监管局并下辖执法大队。市场监管部门将对企业运营进行统一的“事中事后监管”，由此开启了市场监管与合规的崭新局面。
对广大在华运营的企业而言，更为严格的监管执法带来的合规压力是全方位的；其中，从我们既往的实务经验来看，“反垄断与竞争（Antitrust & Competition）”、“数据与隐私保护，以及网络安全（Data Protection & Privacy and Cybersecurity）”和“反商业贿赂（Anti-commercial Bribery）”往往是经营者们最为关注的三个重要领域。我们理解，这既与中国相关法律制度的建立和完善，以及相关执法力度的加大有关，也是企业在到达一定发展阶段后，其内在合规需求驱动的必然结果。
作者团队在以上三个领域具有丰富的实务经验：
反垄断与竞争（Antitrust & Competition）：2004年起
数据与隐私保护,以及网络安全（Data Protection & Privacy and Cybersecurity）：2012年起
反商业贿赂（Anti-commercial Bribery）：2004年起
因此，我们计划在未来的一段时间内，陆续撰写并推出“ADA”领域的系列合规文章，主要基于我们的实务经验，并结合客户常见的具体业务场景，给读者带来“接地气”的干货指引。
侧写：谁是“有影响力的第三方”？
2019年，8月20日，早上9:00。
上海，陆家嘴金融区，M公司办公室。
“利奇马”台风已然远去，魔都阳光明媚，温度仍还适中，本应是个好天气。
由于在公司反垄断合规工作中的出色表现，高级法务经理S先生赢得了老板的肯定和同事们的信任。但今日，桌上的一份人事聘用文件却让S先生眉头紧锁。
“A女士：感谢应聘我公司岗位，经过公司的甄选，您已被确认符合我公司岗位的录用条件，公司决定予以录用……”
小A名校毕业，个人条件一流，按说完全符合公司的岗位要求。可让S先生犯愁的是，老板私下告诉他，小A是M公司的主要供货商—N公司销售主管老A的女儿。这事会不会有风险，老板今天就要一个答案。S先生了解FCPA（《美国反海外腐败法》），对当年“摩根大通招聘案”亦记忆犹新。S先生还知道，在中国现行的《反不正当竞争法》中，“有影响力的第三方”可以构成商业贿赂的受贿主体。那小A是对老A有影响力的第三方吗？给予她工作岗位会构成商业贿赂吗？S先生拿不准，但他知道可以问谁。
张律师，执法机构出身，曾长期从事商业贿赂案件的调查工作。面对好友S先生的疑问，已经和S先生坐在深夜小酒馆的张律师沉吟片刻，娓娓道来：
一、“有影响力的第三方”的前世和今生
新中国反商业贿赂的历史最早可以上溯到上世纪50年代的“三反五反”运动。而通过系统性的立法对商业贿赂进行规制，则始于1993年9月2日颁布的《反不正当竞争法》（93版）。该法第八条明确规定：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品”。但受时代的局限性，该条款将受贿主体界定为“对方单位和个人”。这就给后续的执法带来了两个问题：
一是，经营者任何向交易相对方给付财物的行为，如果在财务记账处理中存在不规范的情况，就很可能被执法机构定性为商业贿赂行为。这种执法中的“泛商业贿赂化”现象一直饱受诟病。（听到此处，S先生深有感触。遥想起当年，自己时常因为公司销售部门提出的返利方案而神经衰弱的往事）；
二是，对于那些并非“对方单位及个人”，但对交易确有影响力的第三方是否可以构成商业贿赂主体则是莫衷一是。直到1999年6月22日，国家工商总局应福建省工商局的请示，作出了《关于旅行社或导游人员接受商场支付的“人头费”、“停车费”等费用定性处理的请示答复》[1]。在该答复中，总局明确表示：“经营者无论将这种利诱给予交易对方单位或个人，还是给予与交易行为密切相关的其他人……只要这种利诱行为以争取交易为目的，且影响了其他竞争者开展质量、价格、服务等方面的公平竞争，就构成商业贿赂”。至此，“有影响力的第三方”可以构成商业贿赂的受贿主体始有定论。此后，通过《刑法修正案（七）》、《刑法修正案（九）》，以及期间最高人民法院与最高人民检察院（“两高”）颁布的一系列司法解释，商业贿赂中“有影响力的第三方”的内涵和外延不断得以扩充和完善。最终，在2018年1月1日起实施的现行《反不正当竞争法》第七条商业贿赂条款中，作为受贿主体的“有影响力的第三方”被明确定义为“利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人”。
“那么，哪些人可能被认定为‘有影响力的第三方’？”S先生追问道。张律师点头会意，且听他详细道来：
二、构成“有影响力的第三方”的主体
根据现行《反不正当竞争法》第七条的有关规定，以及目前的执法实践，商业贿赂中的“有影响力的第三方”，主要包括了以下两类主体：
（一）利用自身职权影响交易的第三方
具有影响交易的职权，是此类主体的主要特征。对于“职权”的涵盖范围，目前业内存在争议。一种观点认为，应作狭义的理解，即“有影响力的第三方”所具有的职权，仅指国家工作人员和负责公共事务管理职能的单位和个人所具有的公权力。另一种观点认为，应作广义的理解，即相关“职权”既包括公权力，也包括其他职业身份所具有的权力（例如：医生的“处方权”等）。对此，我们的观点是，根据全国人大法工委编著的《反不正当竞争法释义》的相关释义，以及考虑到《反不正当竞争法》与《刑法》相关贿赂罪名的有效衔接，将“职权”的范围限定为公权力都较为合理。而后一种观点实际上将“影响交易的其他影响力”混淆为了“职权”。
S先生：“据我所知，具有‘影响交易的其他影响力’的第三方也可以构成商业贿赂主体，那上述混淆又有什么实际问题呢？”
张律师：“‘影响交易的其他影响力’是有其特殊的构成要件的。一旦其被混淆为‘职权’，就可能让其他与商业贿赂无关的‘影响力’鸠占鹊巢，从而生出许多似是而非的‘影响交易的其他影响力’。”
S先生：“那么，什么才是真正的‘对交易具有影响的其他影响力’呢？”
张律师拍拍S先生的肩：“别急，我正要讲到这个问题。”
（二）利用其他影响力影响交易的第三方
根据全国人大法工委编著的《反不正当竞争法释义》的相关释义和国家市场监督管理总局编著的《<反不正当竞争法>的理解与适用》，以及《刑法修正案（七）》、《刑法修正案（九）》和“两高”关于贪污贿赂刑事案件的系列司法解释的相关规定，其他对交易具有影响力的第三方主要包括：
1.因特殊服务关系而具有影响力的第三方
此类影响力产生的前提是第三方与交易相关方有其他服务关系。而所谓“特殊”，则是指该服务与其他经营者的经营行为存在直接联系，且服务提供方可以通过该服务直接影响（甚至决定）被服务者对其他相关经营者及商品的选择。例如：医生在诊治服务中，可以直接影响病人对药品的选购[2]；导游在旅游服务中，可以直接决定游客所进入的购物店[3]；装修公司提供房屋装修服务时，在很大程度上可以决定业主在装修过程中所选择的建材产品，例如卫浴产品等[4]；在最近的案例中，上述三种情形中的服务提供者均被认定为构成商业贿赂范畴下的“具有影响力的第三方”。而此前引起业内关注的“药企支付专家讲课费商业贿赂案”[5]之所以最终在行政复议中被撤销，主要原因之一，就是相关专家与听课者之间没有上述直接影响后者购买药企商品的“特殊服务关系”，故其不构成“有影响力的第三方”。
实践中，还有企业担心其邀请“网红” 影响粉丝购买商品并给予对方返利的行为构成商业贿赂。但显然，“网红”与粉丝之间并无影响后者购买企业商品的“特殊服务”关系，故其对粉丝的影响力并非商业贿赂范畴下的“对交易具有影响的影响力”。
2.因与相关主体具有特定关系而具有影响力的第三方
此类第三方本身虽无直接影响交易的能力，但可以通过其与特定主体的特定关系，间接对交易产生影响。上述“相关主体”包括了所有对交易具有影响的单位或个人，即可以是交易相对方本身，也可以是交易相对方的工作人员、受交易相对方委托的单位和个人，以及上述有影响交易的职权的单位和个人。而根据《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》[6]第十一条的相关规定，“特定关系人”的范围则包括：近亲属，情妇（夫）以及其他共同利益关系的人。需要指出的是，从目前的执法实践来看，基于任何人际关系（如：师生、同学、校友、同乡、同事、战友等等）均可能构成“特定关系人”。例如，在相关案例中，就有领导的司机以“具有影响力的第三方”的身份构成商业贿赂受贿人[7]。
S先生心头一紧，担心道：“老A是我们公司交易相对方的工作人员，且直接负责与我们的日常交易。而小A又肯定是他的密切关系人。那我们聘用她，是不是有很高的商业贿赂风险？”
张律师道：“这倒未必。根据《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条的规定，目前在我国，只有特定关系人不实际工作却获取所谓薪酬的，才以受贿论处。因此，如果贵司的招聘公开公正，小A确实符合岗位要求，且录用后严格按照公司相关人事考核制度对其进行管理，则商业贿赂方面的法律风险是可控的。”
“原来如此。”听到此处，S先生紧锁的眉头终于舒展了开来。
[1] 工商公字〔1999〕第170号
[2] 沪监管普处字〔2018〕第072018004595 号 上海泰磐投资管理咨询事务所涉嫌不正当竞争案
[3] 腾市监罚〔2019〕45号 腾冲市腾越镇许灿梅日用品店商业贿赂案
[4] 沪监管普处字〔2018〕第072018000183号 上海昭颐贸易有限公司商业贿赂案
[5] 沪监管青处字〔2018〕第292018000076号 乐普（上海）医疗器械有限公司商业贿赂案
[6] 法发〔2007〕22号
[7] (2017)湘0111刑初1211号 雷铁山利用影响力受贿罪一审刑事判决书
