近年来，随着企业商事制度改革的深入推进，中国政府对市场主体的规制已由“事前审批”全面转向“事中事后监管”。经营者虽由此获得了巨大的市场空间和更为宽松的进入环境，却也切身感受到了政府监管执法力度的不断加大。2018年新一届政府进行了机构改革，在中央层面设立了国家市场监管总局，同时在31个省（市）陆续整合成立市场监管局并下辖执法大队。市场监管部门将对企业运营进行统一的“事中事后监管”，由此开启了市场监管与合规的崭新局面。
对广大在华运营的企业而言，更为严格的监管执法带来的合规压力是全方位的；其中，从我们既往的实务经验来看，“反垄断与竞争（Antitrust & Competition）”、“数据与隐私保护，以及网络安全（Data Protection & Privacy and Cybersecurity）”和“反商业贿赂（Anti-commercial Bribery）”往往是经营者们最为关注的三个重要领域。我们理解，这既与中国相关法律制度的建立和完善，以及相关执法力度的加大有关，也是企业在到达一定发展阶段后，其内在合规需求驱动的必然结果。
作者团队在以上三个领域具有丰富的实务经验：
- 反垄断与竞争（Antitrust & Competition）：2004年起
- 数据与隐私保护,以及网络安全（Data Protection & Privacy and Cybersecurity）：2012年起
- 反商业贿赂（Anti-commercial Bribery）：2004年起
因此，我们计划在未来的一段时间内，陆续撰写并推出“ADA”领域的系列合规文章，主要基于我们的实务经验，并结合客户常见的具体业务场景，给读者带来“接地气”的干货指引。
ADA合规系列开山篇
交换竞争性敏感信息，中国反垄断法管得猛吗？
常言道，商场如战场。然而，与战争不同的是，商业竞争中始终存在一把高悬的反垄断利剑，禁止企业肆意的八方游说、合纵连横。企业必须在合法的范围内，开展同行合作、上下游交易、设立合营企业、并购交易等战略性商业活动。在这些业务场景中，企业间的信息交换行为难以避免。那么，在反垄断法视角下，同行合作与参加行业协会等商业活动中应对哪些信息“守口如瓶”？与上下游打交道中取得信息有什么“禁忌”？设立合营企业与并购交易若需进行反垄断申报，何时才能整合业务、共享信息？前述问题让我们的开山篇为你娓娓道来。
半年前，法务经理S先生所在的M公司与竞争对手W公司签署了战略合作协议，双方拟在跨境业务方面精诚合作、大干一场。出于合作需要，双方公司计划交换彼此的主要客户名单、产品调价计划等信息。对此，S先生提出了疑问，《反垄断法》中并没有相关的禁止性规定，这是否意味着交换上述信息不存在反垄断法律风险？
一个月前，S先生喜升高级法务经理，负责M公司收购其上游X公司的项目。管理层希望尽快完成业务整合，因此要求X公司提供客户名单、产量计划、销量安排等信息。考虑到该项目需要进行经营者集中申报，而交割需在取得批准后进行，因此S先生提出疑问：毕竟MoU都签了，这些信息要不就提前拿了吧？
最近，在大学同学聚会上，S先生正好得知同班同学叶律师在帝都干反垄断实务，便借机讨教讨教。毕竟是多年的老同学，叶律师便倾囊而出，对中国法律下企业间交换竞争性敏感信息的风险娓娓道来，并针对同行合作、上下游拓展、设立合营企业、并购交易等不同商业场景，点出其中的合规应对之道。
一、交换商业敏感信息，在中国反垄断法下有风险吗？
随着中国反垄断执法机构的监管力度愈发严格，大多数企业对横向垄断协议均避而远之。但是，部分企业却独辟蹊径，尝试通过交换商业敏感信息的方式达成“共谋”，进而实施垄断行为。中国《反垄断法》及其配套规章对企业之间的信息交换行为并无明确禁止或限制性规定，这是否意味着信息交换在中国不存在反垄断法律风险？显然，答案是否定的。
《反垄断法》第十三条禁止经营者之间达成垄断协议，即排除、限制竞争的协议、决定或者“其他协同行为”。国家市场监管总局制定的《禁止垄断协议暂行规定》（国家市场监督管理总局令第10号）[1]进一步明确，认定其他协同行为，应当考虑下列因素：
（一）经营者的市场行为是否具有一致性；
（二）经营者之间是否进行过意思联络或者信息交流；
（三）经营者能否对一致行为作出合理解释。
认定其他协同行为，还应当考虑相关市场的结构情况、竞争状况、市场变化情况、行业情况等。
可见，虽然交换商业敏感信息的行为本身并不为法律所禁止，但如果企业在信息交流后，做出了具有一致性的市场行为，且这种一致性不具有合理理由，那么，相关行为很可能被认定为“其他协同行为”，从而构成被《反垄断法》第十三条所禁止的垄断协议。
例如，在2016年7月公布的“艾司唑仑药品垄断协议案”中，原反垄断执法机构之一的国家发改委指出，当事人常州四药制药有限公司（“常州四药”）参与了协商不对外供货和联合涨价的会议，对于会上提出的联合抵制及涨价未表示明确反对，也没有向反垄断执法机构主动报告，并且，其后常州四药的涨价幅度和时间点与其他参会方高度一致，因此认为常州四药作为跟随者达成、实施了垄断协议，其行为构成《反垄断法》第十三条所禁止的垄断协议行为。
二、何谓“竞争性敏感信息”？
如果说企业间交换商业敏感信息可能构成协同行为，那么交换何种类型的商业敏感信息可能导致该后果呢？
在上述“艾司唑仑药品垄断协议案”中，国家发改委并未对可能导致协同行为的信息类型进行界定，中国《反垄断法》及其配套规章也未对此作出规定。但是，国家市场监督管理总局与前经营者集中审查机构商务部在其公布的部分附条件批准公告中，对可能违反《反垄断法》的信息交换客体作出过说明（如下表所示）——执法机构名之“竞争性敏感信息”、“竞争性信息”或“竞争性保密信息”。
可以看出，在反垄断法语境下，可能影响市场竞争的商业敏感信息，本质上具有“竞争性”的特点，同时还具有一定的敏感性、保密性。因此，为了与执法机构在卡哥特科收购德瑞斯部分业务案中的最新表述方式保持一致，本文将此类信息统称为“竞争性敏感信息”。
从上表可以看出，中国反垄断执法机构认为的竞争性敏感信息指的是“可能导致竞争者之间协调彼此经营行为的信息”，包括但不限于：
- 价格（销售/采购）
- 数量（生产/销售）
- 成本（销售/采购）
- 与采购或销售商业条款相关的信息
- 客户名单（潜在/现有）
- 客户谈判信息
- 营销和战略规划
- 研发计划及技术成果
在欧盟与美国的反垄断法律体系下，交换竞争性敏感信息（competitively sensitive information）或商业敏感信息（commercially sensitive information）同样是法律监管的重点。对于此类信息的内涵、外延与违法情形，不同司法辖区均有各自的规制方式。
三、同行合作如何匍匐前进？
如前所述，在“艾司唑仑药品垄断协议案”中，常州四药仅参与了同行会议，就未来不对外供货和涨价安排进行了交流，并未与其他竞争者明确达成合意，但是仍被认定为达成并实施了垄断协议。由此观之，对于同行之间的沟通、交流行为，执法机构倾向于认为，在存在竞争性敏感信息交换的情况下，相关企业一旦实施了一致性的行为，无论是否有事先的约定或明确合意，都可能违反《反垄断法》。那么，同行之间的合作应该如何进行呢？
首先，同行合作应尽可能地避免交换竞争性敏感信息，包括前述价格、产量等信息，如确有必要获取或了解此类信息，则仅可取得公开渠道信息、对当前及未来竞争不具有影响的历史信息、或无法识别出个体情况的集合信息，其中后两种信息应由法务进行事先审阅，并且，企业应审慎对外公开商品调价、成本等敏感信息，避免被视为竞争者间垄断协议的“价格领导者”；其次，在交换信息不可避免的情况下，应针对特定业务、特定参与人员建立反垄断合规准则及内审机制，包括但不限于：
- 建立保密制度，要求特定业务人员签署保密协议，在处理敏感信息时高度谨慎，不得向非相关人员披露该等信息，必要时设立“清洁团队”（clean team），并对包含敏感信息的文件物理上独立存放；
- 不得以发布公告、新闻的方式，或者以行业协会的名义召开会议的方式，意图让竞争对手配合一起调整价格和产能，创造竞争者讨论竞争敏感信息的机会；
- 尽可能避免参加竞争者之间交流价格、产量等敏感信息的会议，如参会人员包括竞争者，应事先获取会议议程并由法务进行审阅，仅在相关议程不涉及竞争性敏感信息的情况下方可参会，如果会上讨论到此类信息，应立即高调离席，并将相关情况告知公司法务，确保正确应对；
- 对于竞争者在会议中提出的诸如联合抵制、涨价等违法安排，应明确表示反对并离席，必要情况下可向反垄断执法机构举报；
- 对于前述离席及反对情况，应确保被明确、完整地记录在会议记录上。会议结束后，应及时向公司内部法务汇报相关情况，形成书面记录；
- 对于意外获知的竞争性敏感信息，不进行传播或使用，企业应独立进行相关商业决定，如有必要，避免在定价等方面同竞争者采取类似商业行动。
四、JV一大堆，信息交换怎么办？
设立合营企业（joint venture, “JV”）是企业之间常见的合作方式。在实践中的一种情况下，为了开拓市场、联合投标、技术开发等目的，JV的合营方可能是具有横向竞争关系的经营者，或者在各自的部分业务领域存在一定的横向竞争。这种情况下，JV可能成为竞争企业合作与沟通的桥梁，竞争者或可借助JV的运营、管理交换敏感信息，进而实现共谋。另一种情况，为了拓展、稳定供应或销售渠道，JV的合营方也可能为具有上下游关系的企业，其可能通过交换敏感信息掌握从生产到销售各阶段的情况，从而有能力通过价格及非价格的手段实现纵向垄断。
JV的运营可能难以避免敏感信息的交换，但“协同行为”利剑高悬，合营方怎么做才能避免风险呢？
如上文所述，企业间交换敏感信息但不实施一致性的行为，在中国反垄断法下风险较小。但考虑到合营方可能长期且持续地通过JV接收到敏感信息，如果缺乏系统的信息交换管理措施，合营方可能难以避免作出一致性行为。对此，合营方可以从以下角度进行风险控制：
- 尽量避免向JV披露合营方的价格、产量、客户名单、战略规划等敏感信息；
- 如果交换敏感信息无法避免，应对需要转移和交换的敏感信息进行二次处理，降低信息的敏感程度（若可行），仅交换公开、历史、集合信息，并由法务进行事先审核；
- 设立防火墙制度，限制敏感信息的接触人员范围，避免合营方一方的决策、销售、市场人员接触到另一方的敏感信息；
- 如意外获知了敏感信息，合营方不可依据敏感信息做出任何商业决定，如有必要，应避免与竞争者采取类似商业行为。
五、从MoU、尽调到交割，并购中何时才能交换竞争性敏感信息？
根据《反垄断法》第二十一条规定，经营者集中达到国务院规定的申报标准的，应当事先申报，未申报不得实施集中。那么，是否只有完成并购交割，才算作实施了“集中”呢？
在实践中，无论是股权收购、资产收购还是新设JV，完成集中的关键要素是“控制权变更”。如果交易方在批准交易前交换竞争性敏感信息，影响了目标公司商业决策的独立性，可能会被认定为经营者之间实益权利的转移，即控制权的事实性变更，从而构成“抢跑”（gun-jumping）。在并购交易中，一定程度的信息交换不可避免，但如果交易方不加控制，那么在交易评估、签署谅解备忘录（MoU）或意向书（LoI）、尽职调查、确定估值、签署协议与交割等各个阶段，都可能出现抢跑的风险。
此外，对于有限制、排除竞争影响的集中，反垄断执法机构可能会通过附加限制性条件的方式，禁止企业在集中后进行竞争性敏感信息交流（例如下文美国通用汽车公司收购美国某汽车零部件制造公司案等），或者要求集中方进行资产、业务分持（例如下文中西部数据收购日立存储案等），在分持期间，企业同样不可进行竞争性敏感信息交流。
（一）横向并购中的信息交换
对于具有横向竞争关系的经营者，定价、生产/销售量、采购/销售商业条款等信息与企业的市场力量和商业战略紧密相关，具有高度的竞争敏感性，交换此类信息，将直接削弱竞争者之间信息不对称的状况，在事实上呈现出并购完成后的反竞争效果。
例如，在西部数据收购日立存储案中，商务部认为西部数据和Viviti公司（日立公司的全资子公司）是具有横向关系的竞争者，为了避免交易对竞争的损害，商务部要求双方在一定期限内不得交换竞争性敏感信息。
（二）纵向并购中的信息交换
对于具有纵向关系的经营者（如上下游企业、经销商和供应商），由于不具有竞争关系，无法通过交换价格等信息协调双方的经营行为。但是，交换客户名单、客户谈判信息、营销和战略规划等竞争性敏感信息，可以使企业将一个相关市场中的优势甚至支配地位，传导至上下游的另一个相关市场。此外，经营者还可能通过获取上下游企业掌握的其他竞争者的信息，间接实现与竞争对手的信息交换。
例如，在美国通用汽车公司收购美国某汽车零部件制造公司案中，商务部认为通用汽车与该零部件制造公司在上下游市场中存在纵向关系，该收购可能对国内汽车零部件制造市场以及国内汽车市场的竞争造成损害。为了解决这一竞争担忧，商务部要求，通用与该零部件制造公司不得以正式或非正式的方式非法交换和沟通第三方的竞争性敏感信息。
（三）附加业务独立限制性条件中的信息交换
在经营者集中审查中，禁止信息交换通常是实现“业务独立”的限制性条件的必备要求。在丸红公司收购高鸿公司100%股权案、卡哥特科集团收购德瑞斯案等案件中，执法机构均附加了业务独立的限制性条件，并且明确要求交易方不得交换彼此的竞争性敏感信息。
例如，2019年7月发布的卡哥特科集团收购德瑞斯案公告中，中国反垄断执法机构首次明确要求，交易方应就竞争性敏感信息的交换制定详细的“防火墙指南手册”，以确保实现相关业务的相互独立与竞争。
（四）并购中防止非法信息交换的必要措施
对于需要进行经营者集中申报的交易，即使双方已经签署MoU/LoI或正式协议，只要还未取得反垄断审查机构的批准或相关限制性条件的解除，双方就不得交换竞争性敏感信息，否则可能构成抢跑。因此，在并购交易启动前，相关方应采取合规措施限制信息交换的范围、时间、条件等，并贯彻至取得经营者集中批准。这些措施包括但不限于：
- 明确并购交易不同阶段转移和交换信息的需求和步骤（后续如交易被反垄断执法机构附加限制性条件，还应当梳理执法机构对信息交换的专门要求）；
- 制定信息交换的“防火墙指南手册”，明确信息转移、交换中接触人员的范围，必要时引入第三方组建的“清洁团队”（Clean Team）；
- 要求相关人员签署保密协议，并采取其他避免所转移或交换信息被误用的必要措施；
- 对于企业需要在交易实施前对集中后相关安排进行讨论的，讨论内容应避免涉及竞争性敏感信息，并由法务或外部律师参会旁听并就讨论内容的合规性出具法律意见；
- 在各项交易相关文件中，谨慎地设定、履行包含信息转移和交换义务的条款。
六、欧盟的“单一经济体”原则，在中国能赢吗?
独立的经营者之间交换竞争性敏感信息存在法律风险，那么关联企业是否不受约束呢？例如，B与C分别为A公司控股的子公司，B与C之间是否可以交换竞争性敏感信息？
在欧盟竞争法下，由多个法人或自然人组成的“单一经济体”（single economic entity）的内部成员，不会因彼此交换信息而违反竞争法。在中国法下，虽然并不存在单一经济体的概念，但实践中反垄断执法机构通常会综合多种因素，考虑关联企业的独立性。
- 在2013国家发改委查处的“浙江保险垄断协议案”中，发改委认为，涉案的各地保险分公司“不存在任何关联关系，彼此独立、相互间的意思联络和合意不属于同一经济组织内部的经营决策”，从而认定保险分公司之间的垄断协议违法。
- 在2016年国家发改委查处的“别嘌醇片垄断协议案”中，别嘌醇片销售企业“重庆青阳”与“重庆大同”的财务负责人与总经理、财务副总经理与财务负责人、双方第一大股东均分别为同一人，并且自2014年起重庆青阳品牌的别嘌醇片由重庆大同开具发票。据此，国家发改委认定两家公司的决策、行为具有一致性，即构成“共同行为人”，应作为参与垄断协议的一方共同（而非分别）接受处罚。
- 在2018年国家市场监管总局查处的“深圳理货企业垄断协议案”中，总局综合考虑了股权结构、实际运营情况、国家政策要求等多种因素后指出，在本案中，虽然“招商物流”对“深圳中理”和“深圳中联”均持股50%，但招商物流无法单独决定二者的市场行为，二者独立开展生产经营并具有竞争关系。因此，总局认定深圳中理与深圳中联的行为构成垄断协议。
基于上述，评估关联企业之间交换竞争性敏感信息是否存在反垄断风险，关键需要判断关联企业间的独立性：（1）如果关联企业间的独立性较强，则被认定为具有竞争关系的竞争者的可能性较大，进而二者交换敏感信息的行为存在较大风险；（2）反之，如果关联企业的日常经营决策主要由一方或同一第三方（如母公司）决定，独立性较弱，则二者可能构成共同行为人，或被认为属于同一经济组织内部的成员，彼此间交换敏感信息的风险较小；（3）判断企业间的独立性，需综合股权结构、管理人员、决策机制、实际运营等多方面因素。
结语
同学聚会，相谈甚欢，叶律师一口气说了一系列交换敏感信息的反垄断规制，S先生深感这里的名堂不少，有所初悟：所谓“君子有所为，有所不为”，经营者对于彼此之间的竞争性敏感信息，也应当“有所交换、有所不交换”，并注意交换信息的目的、方式、范围、合规措施等问题，做到言有所戒、行有所止。
[1] 《禁止垄断协议暂行规定》将自2019年9月1日起施行。
