引言
2018年中国债券市场爆发违约潮，根据公开数据统计，2018年全年共计43个发行主体的119支债券发生违约，债券违约规模高达 1166.51亿元，为2017年违约规模的3倍之多。在国内债券频频发生违约的背景下，中资美元债的违约也逐渐引起投资机构的关注。自2018年5月国储能源化工集团股份有限公司发行的3.5亿美元债违约并获得市场普遍关注后，接连发生多支美元债违约，违约规模超过30亿美元，违约主体以能源行业企业居多，除国储能源系的多家公司之外，还有江西赛维LDK太阳能高科技有限公司、绿龙煤气有限公司等。
进入2019年，中资美元债仍然面临违约压力，如，青海省投资集团有限公司未能在2019年2月22日兑付日成功兑付其于2017年2月22日发行的3亿元美元债的应付利息1087.5万美元。据公开可查询的资料，青海省政府国有资产监督管理委员会直接和通过西部矿业股份有限公司间接持有发行人青海省投资集团有限公司62.94%股权，西宁经济技术开发区委员会亦间接持有其股权，因其国企及类城投平台身份，其罕见的美元债违约引发市场关注。尽管青海省投资集团有限公司公告称该未兑付是由于“内部行政错误”导致，并于兑付日5日后的2019年2月27日兑付了利息，但仍然触发了其发行的2.5亿美元债的交叉违约条款。
在此背景下，越来越多的投资机构开始关注中资境外债发生违约的争议解决事宜，因此我们将以中资美元债为例，试图管中窥豹，以期与各位读者探讨境外债发生违约时可能面临的问题。本篇将从中资美元债的发行架构出发探讨其争议解决的对象、适用法律和管辖问题。
一、中资美元债的发行架构
中资美元债发行及上市地点均在中华人民共和国境外，面向中国境内外投资者，以美元发行，在境外交易场所进行交易。从发行人主体来看，三大主力发行主体是房地产企业、政府出资具有投融资功能的城市建设投资公司和以国有银行为主的银行。中资美元债的募集说明书适用的争议解决方式可能为诉讼或仲裁，适用法律大部分为境外法律，且约定的争议解决管辖机构多为境外法院或境外仲裁机构。
中资美元债的发行架构主要有两大类。第一类是直接发债模式，即境内公司直接海外发债。第二类是间接发债模式，即发行主体为境外SPV（SPV的注册地一般在BVI（英属维京群岛）等离岸公司注册地），母公司以各种方式提供跨境担保或承诺，有维好协议加股权回购承诺方式、内保外贷方式两种方式，而内保外贷又根据担保方不同，分为境内公司跨境担保、境内/外银行提供备用信用证担保两种。
二、中资美元债争议解决的对象、适用法律和管辖
中资美元债发生违约，需要通过诉讼或仲裁解决纠纷时，可能面临以下基本问题：
（一）被告或仲裁被申请人位于不同国家和法域
起诉或仲裁时首先需要明确被告或仲裁被申请人。中资美元债不同发行架构下参与的主体不同，但其得以顺利发行和兑付最终依赖发行人或其关联方在中国境内公司的资产。境内公司直接海外发债情形下境内公司为发行主体，如果仲裁和诉讼约定在中国境内的前提下，可以直接以境内公司为被告或仲裁被申请人，以期执行其实质境内资产。这种直接发债模式的争议解决与中国境内市场债券交易纠纷类似。
间接发债模式模式下的发行主体为SPV，并附有增信措施。其中，内保外贷模式下，SPV可能拥有很少资产或没有资产，由境内公司或境内/外银行为SPV提供担保。债券违约时，债券持有人可以同时要求担保人和SPV承担责任。间接发债的另一种常见模式是由中国境内有财务实力的公司与SPV签订维好协议并提供股权回购承诺，SPV设立一个持有境内资产的境内子公司，在SPV无法还本付息时由SPV境内关联公司或其他境内主体向SPV购买SPV持有的该境内子公司股权，SPV由此获得的收购资金用于偿付债券本息。
例1：以CMIG Capital Limited于2018年5月18日发布的七亿美元中期票据募集说明书为例，CMIG Capital Limited（以下简称“发行人”）为注册在英属维京群岛的离岸公司，该期中票的增信措施将二选一，其中一种为：由注册在香港的中民国际融资租赁投资控股有限公司（CM International Financial Leasing Investment Holding Limited，以下简称“CM Leasing HK”）提供无条件且不可撤销担保，并由中国境内公司中国民生投资股份有限公司（China Minsheng Investment Corp., Ltd，以下简称“Parent”）和中民国际融资租赁股份有限公司（以下简称“Company”）提供维好及流动性支持函（Keepwell and Liquidity Support Deeds），且由Company提供股权收购承诺函（Deed of Equity Interest Purchase Undertaking）。
维好及流动性支持函内容主要包括：
1.对发行人和CM Leasing HK的所有权。其具体义务包括：（1）Company应促成CM Leasing HK直接或间接拥有和持有全部的发行人的流通股份，Parent应促成CM Leasing HK直接或间接拥有和持有不低于50.1%的发行人已发行股份；（2）直接或间接保持作为CM Leasing HK已发行股份的单一最大持有人。
2.偿付能力、净资产维持、流动性。其具体义务包括：票据流通期间，Company或Parent应当促成发行人和CM Leasing HK（1）保持偿付能力和盈利能力；（2）合并净资产至少1美元；（3）保持充足流动性以及时支付票据、票据利息票券、信托协议或代理协议到期款项。如果发行人和CM Leasing HK流动性不足以支付，则应当立即通知Company或Parent，Company或Parent承诺使得发行人和CM Leasing HK有能力履行付款义务，发行人和CM Leasing HK承诺对于Company或Parent为之获得的资金仅用于支付前述款项。
5.触发事件。发行人和CM Leasing HK承诺在以下触发事件发生时通知受托人：（1）发行人和CM Leasing HK的合并净资产低于1美元，（2）发行人和CM Leasing HK无法及时根据维好及流动性支持函约定的时间和对象提供流动性通知，（3）违约事件，或（4）发行人和CM Leasing HK确认其流动性不足以支付票据、票据利息票券、票据保证函、信托协议或代理协议到期款项。
9.母公司投资。其具体义务包括：Company或Parent在收到触发通知后，根据中华人民共和国法律法规，承诺以股份投资、股东借款或同时以股份投资或股东借款的方式投资或促成在岸子公司投资发行人、CM Leasing HK和/或其他离岸子公司。
12.一般性约定。维好及流动性支持函及其包含的任何内容以及Company或Parent据其作出的任何行为将不会被视为构成或应解释为Company或Parent对发行人或CM Leasing HK在包括中华人民共和国之内的任何管辖区域的法律下的任何种类或角色的义务、债务或责任的保证或其他相似法律约束义务，或视为前述保证或其他相似法律约束义务的证据。
股权收购承诺函内容主要包括：
Company签订股权收购承诺函以帮助发行人和CM Leasing HK满足票据、票据保证函和信托协议项下义务，在收到受托人根据股权收购承诺函出具的书面通知时，Company同意购买发行人、保证人和/或保证人的任何其他离岸子公司股权。……股权收购承诺函及其包含的任何内容以及Company据其作出的任何行为将不会被视为构成或应解释为Company对发行人或CM Leasing HK在包括中华人民共和国之内的任何管辖区域的法律下的任何种类或角色的义务、债务或责任的保证或其他相似法律约束义务，或视为前述保证或其他相似法律约束义务的证据。
可见，维好及流动性支持函的意义在于使得中国境内拥有实体资产的股东在发行人无法足额支付债券本息或其他与债券发行相关款项时通过股份投资和股东借款提供流动性支持，用于发行人偿还相关款项。其本质是股东向子公司提供资金帮助，但是并无法使股东承担直接偿付债券款项的保证责任或其他相似补足义务。股权收购承诺函的意义在于使得发行人获得出售股权的资金，用于发行人偿还相关款项，其本质也是股东向子公司提供资金帮助。维好及流动性支持函和股权收购承诺函均不构成股东对债券持有人的直接义务，无法给予债券持有人直接要求境内公司偿付本息的权利。故，债券持有人无法起诉或对发行人股东提起诉讼或仲裁。
因此，发生债务违约时，需要根据具体情况同时或分别对在中国境内公司、SPV以及境内/外担保主体起诉或提起仲裁。由于前述交易参与主体位于不同国家和法域，将大大增加诉讼或仲裁的复杂程度。
（二）根据募集说明书约定由境外法院管辖或在境外仲裁机构仲裁，或约定适用境外法律
1.约定了争议的管辖法院为境外法院且适用法律为境外法
例2：刚泰集团有限公司2018年3月15日发布的1亿美元高级票据募集说明书约定的管辖法律为纽约州法律，具体规定为“与票据、子公司担保、债券契据或其他交易引起或相关的诉讼由纽约曼哈顿区内的美国联邦或纽约州法院非排他管辖”“票据和适用于票据的合同均依照纽约州法律解释”。
例3：青海省投资集团有限公司于2017年7月10日发行的3亿元美元债募集说明书约定的管辖法律为英国法律并由香港法院排他管辖。在募集说明书中的风险提示部分亦载明了对管辖法律和管辖法院的风险提示：“可能需要提起额外程序将英国法管辖问题或争议提交至香港法院，债券持有人将受到香港法院的排他管辖，且并不能保证中华人民共和国法院将承认和执行香港法院作出关于英国法管辖问题或争议的判决。”
如中国债券持有人购买了此类美元债，则发生违约纠纷时必须聘请外国律师，在适用法律的国家或地区和管辖法院所在国家或地区不在同一法域时，可能需要同时聘请两个法域的律师，将大大增加案件处理的复杂程度和费用。
2.如果约定在中国境内诉讼或仲裁，但是适用外国法律的情形
此种情况下，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称“《涉外民事关系法律适用法》”）第三条规定“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律”，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》（以下简称“《涉外民事关系法律适用法司法解释（一）》”）第七条规定，“一方当事人以双方协议选择的法律与系争的涉外民事关系没有实际联系为由主张选择无效的，人民法院不予支持”，即我国法律允许当事人选择与争议没有实际联系的法律作为合同的适用法。
就外国法的查明，根据《涉外民事关系法律适用法》第十条规定，“涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律”；第六条规定，“涉外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律”。《涉外民事关系法律适用法司法解释（一）》第十七条条规定，“人民法院通过由当事人提供、已对中华人民共和国生效的国际条约规定的途径、中外法律专家提供等合理途径仍不能获得外国法律的，可以认定为不能查明外国法律”。《涉外民事关系法律适用法》第十条第一款规定，“当事人应当提供外国法律，其在人民法院指定的合理期限内无正当理由未提供该外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。”实践中存在较多因无法提供准确外国法律或者提供的外国法律未经公证认证等原因，而被认定为未提供外国法律的案例。
所以，如果募集说明书约定的争议解决管辖在中国境内且适用外国法，则其结果可能适用外国法，并需要查明最密切联系的州/郡/地方法律，且案件的诉讼代理人须由熟知该外国法的律师与之配合进行工作，结果也可能因为无法查明外国法律而适用中国法。复杂的法律查明可能延误争议解决的时间，使争议解决过程变得漫长。
以上是争议解决的首要问题，即对象、适用法律和管辖的确认，在争议解决启动后，司法保全和执行也是争议得以解决的重要保障和根本目的，请关注我们下期文章《中资美元债违约争议解决初探之（二）跨境司法保全与执行问题》。
