二、《专利权法》的保护

（一）简述

      外观设计专利作为一类专利，它可以受到《专利法》的保护；而作品中的美学思想的表达可以受到《著作权法》的保护；当它在市场上具有一定影响力时，作为商品外观得到《反不正当竞争法》的保护；当获得显著性或第二含义后，又可以作为商标得到《商标法》的保护。因此，对于服装等时尚产品设计而言，外观专利保护是一种仅次于著作权保护的方式。

      《专利法》（2008年修订）对外观设计专利的定义为“对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。”《专利法》第十一条规定，“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。”未经专利权人许可，实施了为生产经营目的制造、销售侵权产品的行为，侵犯了涉案外观设计专利权，应承担停止侵权、销毁库存侵权产品、赔偿经济损失、支付合理维权开支的责任。

      为适应我国加入关于外观设计保护的《海牙协定》需要，《专利法修正案（草案）》（2018年12月）将外观设计专利权的保护期由现行专利法规定的十年延长至十五年。外观设计专利的审查期大致为六个月。

      由于服装、配饰设计适于工业应用，在服装、配饰设计具有美感的前提下，以外观设计专利的形式对服装、配饰设计进行保护理论上是完全可行的。据笔者的不完全统计，2010年至今通过服装外观设计专利进行维权的案例胜诉率较高。

（二）服装、配饰等产品申请外观设计专利的条件

      外观设计的保护对象，是产品的装饰性设计或艺术性外表设计，可以是平面图案也可以是立体造型，也可以是其组合，但是产品的色彩不能独立构成外观设计，具体包括：形状设计、图案设计、形状和图案结合的设计、形状和色彩结合的设计、图案和色彩结合的设计以及形状、图案和色彩结合的设计。

      就外观设计专利的申请条件而言：（1）必须具有工业实用性，可以用工业方法重复再现，批量生产。（2）服装产品外观设计必须是对服装产品的形状、图案和色彩这三要素的设计，如果不是针对该三要素的设计就不能成为外观设计；（3）服装产品外观设计必须具有新颖性；（4）必须是富有美感的设计。上文提及图案可构成美术作品，也可以申请外观设计专利，图案申请外观设计专利的关键在于是否能够以产品为载体用于重复生产。 

      其中，新颖性是指该发明或者实用新型不属于现有技术（申请日以前在国内外为公众所知的技术）；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前提出过专利申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。如果缺乏新颖性，会存在被诉侵权人的设计属于现有设计因而不能主张侵权的风险，还会有专利被撤销的风险。在“桐乡市途乐电子商务有限公司与平湖市当湖街道张亚轮服装店、上海宇恒实业有限公司侵害外观设计专利权纠纷”[1]案中，两被告抗辩称，在本案外观设计专利授权公告前，网络上已经大量销售涉案款式的服装，故涉案外观设计专利无新颖性，两被告实施的属于现有设计，不构成侵权。但该案法院认为，所谓现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。涉案专利的申请日为2014年9月15日，而两被告举证网络销售的服装外观设计公开时间为2014年11月及以后，晚于涉案专利的申请日，相对于涉案专利并不属于现有设计，因此，该案法院未予采信两被告提出的现有设计的抗辩。

（三）相同或近似的判断

      《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《审理专利权纠纷的解释》，法释〔2016〕1号）第八条规定，“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”因此，认定被诉侵权设计是否落入了授权外观设计专利权保护范围的关键在于判断产品是否为相同或近似种类，以及两种设计是否属于相同或者近似的设计。

      根据前述《审理专利权纠纷的解释》第十一条以及相关案例，笔者总结了在判断外观设计是否相同或者近似时的原则和方法，具体如下：

(1) 以该外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力为标准；

(2) 通常采取整体观察、综合判断的方法来判断，不应仅从外观设计的部分或者局部出发得出判断结论；

(3) 应通过视觉直接观察；

(4) 仅以产品外观的美学和艺术性设计作为判断的对象；

(5) 对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑；

(6) 应重点考虑产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位，以及授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征；

(7) 被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

       以下是上述原则和方法在个案中的运用：

      在“桐乡市途乐电子商务有限公司与平湖市当湖街道张亚轮服装店、上海宇恒实业有限公司侵害外观设计专利权纠纷案”[2]中，法院进行了庭审比对，“被诉侵权设计与授权外观设计衣身均采用上中下三部分的设计，其中，下半部分采用了裙摆设计，裙摆上有皇冠、小鸟等设计元素，衣服上半部分拉链旁边有类似元素与之相呼应；袖子从上到下采用宽松到细长的设计。上述相同或类似设计特征的存在，使得对于一般消费者而言，两者从整体视觉效果上并无实质性差异。至于两者在鸟类小动物图形形态方面的差异较为细微，不足以使两者从整体视觉效果上产生实质性影响。”因此，法院认定被诉侵权设计与授权外观设计近似，落入了涉案外观设计专利权的保护范围。

      在“浙江印象实业股份有限公司与张丽利侵害外观设计专利权纠纷案”[3]中，法院认为，“被诉侵权设计与授权外观设计均表现为：衣服整体为横条设计长款羽绒服，领口为毛领设计，毛领下衬有方形大领，前襟有六粒双排扣设计，袖口为收口设计。被诉侵权设计与授权外观设计的整体视觉效果无差异，二者属于相同设计。”因此，法院认定，被诉侵权设计落入涉案专利权保护范围。

      在“贵阳奥凯希服装有限公司与某服饰有限公司侵害外观设计专利权纠纷案”[4]中，法院经比对，认为“两者在颜色上存在差异，但在图案上基本相同，从整体视觉效果上看无实质性差异，两者构成近似。”因此，法院认定，被控侵权服装商品落入原告外观设计专利权的保护范围。”

      在“上海恩佐服饰有限公司与上海信闵服饰有限公司侵害外观设计专利权纠纷案”[5]中，法院经比对被控侵权产品与涉案外观设计专利，“两者图案相同，均呈带绿叶的红色玫瑰花图案，具有以数朵玫瑰花及绿叶为设计单元分布的视觉效果。两者区别在于：1、图案底色不同，被控侵权产品图案底色为黑色，涉案专利图案底色为白色；2、玫瑰花颜色不同，被控侵权产品上的玫瑰花呈粉红色，涉案专利图案中玫瑰花呈大红色。”法院认为，“被控侵权产品与涉案外观设计专利底色的区别，实质是将外观设计底色白色这一设计要素置换为较为常见的另一种颜色即黑色，因此两者无实质性差异；玫瑰花颜色的区别属于同一色系的细微差异，一般消费者施以一般注意力不容易察觉到，不构成实质性差异。”因此，法院认定被控侵权产品与涉案专利在整体视觉效果上无实质性差异，构成近似。被控侵权产品落入涉案专利权保护范围。

      以上是服装、饰品等在《专利法》上保护的规则。尽管通过外观设计专利进行维权是一个比较“靠谱”的选择，但是，服装业是一个典型的快消行业，即使品牌申请到了外观设计专利，产品通常已经过季。特别是对年轻设计师品牌而言，他们在法律维权上处于弱势，缺乏人力、精力和财力进行专利申请。此外，专利需要每年付费维持。从服装行业自身特点讲，服装设计遵循时代流行趋势，时尚行业的市场周期较短，一般以季度作为投放的时间，真正需要十年外观设计专利保护的服装设计少之又少，除非是一些高端品牌的经典款。以上因素决定了业界以外观设计专利进行保护的难度略高、意愿较小。当然，非快消的首饰、珠宝产品可以多加考虑外观设计专利的保护。

三、《商标法》的保护

      就常见的品牌LOGO、注册商标的维权不在此阐述了，本文简要介绍将服装设计作为商标标识时的商标保护。

      《商标法》规定商标的作用是用于区别不同的商品和服务的来源，因此要求商标标识具有“第二含义”即可识别性。

      2017年初，GUCCI就Forever21在其服装及配件上使用“蓝/红条纹”提起诉讼。Forever21却反诉GUCCI，称无论是“蓝/红条纹”还是“绿/红条纹”的设计都是在全世界范围内被广泛使用的，并向法院申请撤销GUCCI在20世纪六七十年代就已经注册的条纹商标。Forever21的第一次申请被法院驳回。第二次，Forever21收集了40多个品牌和零售商采用蓝色、红色以及绿色和红色条纹设计的案例，其中包括Louis Vuitton、Versace、Valentino、St. John、Tommy Hilfiger、Adidas、Gap和J. Crew等一众大牌，并递交给美国加利福尼亚联邦法院。2018年2月，美国加利福尼亚州的联邦法院批准了Forever 21撤销十几项Gucci商标注册的申请。

（图片来源于搜狐网[6]）

      Gucci此案可谓前车之鉴。在中国，难以以此类缺乏显著性、可识别性的设计元素申请注册商标，即便注册下来，也存在被注销的风险。我国《商标法》规定，申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。缺乏显著特征的标志，经使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册，但这种情况较为少见。这也是目前以商标保护服装设计的方式不能够被广泛运用的原因。

四、《不正当竞争法》的保护

      在一些特殊的情况下，可以用《反不正当竞争法》来保护一些时尚设计抄袭案件中《著作权法》、《专利法》无法保护的权利，以此维护公平竞争的市场秩序。以下是时尚设计抄袭案件适用《反不正当竞争法》的三种情形。

（一）混淆

      《反不正当竞争法》（2017年修订）第六条第（一）项的规定，若经营人擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，从而引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，权利人可以主张侵权人构成反不正当竞争[7]。但需要注意的是，适用该条的前提是服装等产品的设计构成有一定影响的装潢。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2007〕第2号），人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。有下列情形之一的，人民法院不认定为知名商品特有的名称、包装、装潢：商品的通用名称、图形、型号；仅由商品自身的性质产生的形状，为获得技术效果而需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状；其他缺乏显著特征的商品名称、包装、装潢。后面两项情形经过使用取得显著特征的，可以认定为特有的名称、包装、装潢。

      根据“谁主张，谁举证”的民事诉讼规则，这一条件的证明责任自然由原告承担。实际案例中，可以看出，原告的举证存在一定难度。在“里莫瓦有限公司与上海亿倍箱包有限公司其他不正当竞争纠纷案”[8]中，法院认定以下事实，“原告产品自2007年左右进入我国市场，经过多年的经营，在我国各大城市的商场开设了门店进行销售，原告另自2006年起通过在书刊杂志投放广告、在影视作品中进行产品植入的方式对其产品进行了大量的宣传”。因此，法院认为，现有证据可以证明原告生产的箱包产品在我国具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉，应当认定为知名商品。然而，法院认为，（1）原告指出的六个设计元素均为为了实现功能而采用的通用设计，原告提交的证据不足以证明其具有区别于一般常见设计的显著特征而使取得了识别商品来源的功能；（2）原告对其箱包产品进行宣传时主要突出的是其注册商标、标识，未将该六个设计要素作为整体突出进行宣传，可见原告并无将设计要素作为整体用于识别商品来源的主观目的；（3）原告就相关公众是否能通过箱体相关设计识别原告产品均进行了相应调查，根据六个设计要素整体或其中的单个要素进行识别的被调查者数量甚微，客观上反映了原告主张的六个设计要素识别商品来源的作用较弱。综上，法院认定，原告主张的六个要素整体实难认定属于知名商品的特有装潢，故被告的行为不构成不正当竞争。

      实施混淆行为亦会产生行政责任。《反不正当竞争法》第十八条规定，经营者违反本法第六条规定实施混淆行为的，由监督检查部门责令停止违法行为，没收违法商品。违法经营额五万元以上的，可以并处违法经营额五倍以下的罚款；没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以并处二十五万元以下的罚款。情节严重的，吊销营业执照。

（二）虚假宣传

      另外，《反不正当竞争法》第八条规定，若经营者对其商品的性能、功能、等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者，对权利人的商誉造成了损害的，权利人同样可以主张反不正当竞争保护，并可以诉诸行政调查。

      在“珑骧简单股份有限公司与深圳宜和股份有限公司、东莞市英旺手袋制品有限公司著作权权属、侵权纠纷、商业贿赂不正当竞争纠纷案”中，法院除认定被告宜和公司销售的产品系侵犯原告实用艺术作品著作权外，还认定，被告在网站上片面地将宜和公司的产品与原告产品进行对比，且有“有没有、一模一样”等表述，结合日常生活经验及相关公众一般注意力，易让人产生误认，构成引人误解的虚假宣传，依法应承担停止不正当竞争行为、赔偿损失（包括为制止侵权的合理开支）的责任，并刊登声明以消除影响。

（三）《反不正当竞争法》第二条基本原则

      《反不正当竞争法》第二条第一、二款是该法的原则性条款，其规定，“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。”适用该原则性规定判决的案例比较罕见，人民法院曾在互联网不正当竞争案件中适用该原则性规定予以判决。在不正当竞争行为难以适用《反不正当竞争法》规定的具体的不正当竞争行为时，笔者认为，可以尝试以违反《反不正当竞争法》第二条为由主张权利。

五、结语

      综上所述，时尚产品如服装、配饰的权利人在针对抄袭进行维权时，根据个案情形，可以采用多个角度并进的方式。但由于时尚产品本身追求时尚、潮、快、新等特点，维权的难度和价值一直是权利人比较纠结的。以下是笔者总结的给予服装等时尚产品设计者、品牌方的一些保护建议：

      从作权保护而言，

(1) 服装设计应具有原创性和艺术美感，尽量使用非通用元素。在对具有功能性的部位进行设计时，应尽量提高其艺术美感，使其艺术美感超越实际功能的限制。

(2) 尽可能对服装效果图、具体的图案进行著作权登记，取得著作权登记证书。

(3) 应保存服装设计图、服装效果图、图案设计的底稿（从最初设计到最终设计）及其原件，并亲笔署名。

(4) 如果作品在杂志出版，建议保存该杂志等出版物；如果作品在网络第三方网站公开，或有关于产品发布会的报道，可以对网页进行公证；如果在官方自营的微博、微信等自媒体发表作品的，应保存页面；从第三方处购买或取得授权的，应保存相应的合同原件。

(5) 为证明作品创作的时间，应在作品的底稿、原件、合同、授权文件等上面签署日期，并可以向自己的邮箱发送一份扫描件。

(6) 对服装公开销售的日期，保存线上或线下首次销售订单的信息、凭证。

(7) 保存作品多年来广告宣传的证据，如杂志、公司宣传册等。

      从外观设计角度而言，著作权保护能禁止抄袭和仿冒，但不能排斥他人独立创作的相同或近似设计，而外观设计专利保护能禁止他人在相同或近似种类商品上使用相同或者近似的外观设计。所以，只要一款服装符合外观设计的申请条件，便可尝试申请外观设计专利。非快消的配饰、珠宝、箱包可以多加考虑外观设计专利的保护。此外，市场周期长、款式具有一定的稳定性、批量生产和销售的服装可尝试申请外观设计专利以获得充分保护。

      从著作权保护角度而言，设计师应积极注册商标，中国商标法规定，商标无论使用文字、图形还是其组合，无论是二维的或三维的商标，都应当具有显著性，以便识别。一些设计师将品牌LOGO隐藏在图案中，不愧是一个非常好的自我保护方式。

      从不正当竞争角度而言，在产品宣传时，应突出具体设计元素的特点，例如具体设计元素的放大照片、文字描述，以增强这些设计元素与产品的关联性，即增强通过设计元素识别产品的可能性，对主张混淆的不正当竞争行为具有帮助。

      特此拙笔，以期给相关人士带来一些启发。

[1] 浙江省嘉兴市中级人民法院，（2015）浙嘉知初字第40号民事判决书

[2] 浙江省嘉兴市中级人民法院，(2015)浙嘉知初字第40号民事判决书

[3] 浙江省高级人民法院，(2015)浙知终字第32号民事判决书

[4] 上海知识产权法院

[5] 上海市高级人民法院，(2017)沪民终205号民事判决书

[6] 图片来源：http://www.sohu.com/a/210896803_591280，最后访问日期：2019年6月10日。

[7] 本条在2017年予以修订，1993年版的《反不正当竞争法》第五条第（二）项规定的是“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与制品商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人知名商品混淆，使购买者误以为是该知名商品；”

[8] 上海市闵行区人民法院，(2016)沪0112民初697号民事判决书