前不久发生的国际超模与某时尚集团的服装设计“抄袭”之争将中国和国际时尚界的抄袭问题推向风口浪尖。一个月之后，海澜之家旗下品牌HLAJEANS被斥2019年新款抄袭深圳设计师潮牌ROARINGWILD的2018年春夏款[1]。看似是新问题，但其实时尚界的抄袭问题多年之前就横亘在我们面前。

      据媒体报道，2015年的上海时装周发生了一家参展品牌指控另一家参展品牌涉嫌抄袭其2014年的春夏系列的事件。同年，一位设计师称其设计的一款非洲鹳鹤蚕丝印花图案的裙装被深圳某服装品牌抄袭，“堂而皇之”地在多个商场销售。国外时尚界的抄袭报道就更多了。某些知名快时尚品牌的做法就更“肆无忌惮”，他们在世界各地的时装周、攫取最新潮流趋势，抓取其中的设计元素，稍作改动就能仿制出时尚前沿的服装，然后以最快的速度在橱窗里以令人心动的价格展示和销售。

      从实际案例来看，服装、饰品等时尚产品的维权存在一定难度。本文总结了相关法律的规定和一些国内外案例，从著作权和外观设计专利权角度深度介绍服装、饰品等时尚品牌就抄袭问题的维权方式，并会简要说明通过商标和不正当竞争角度进行维权的关注点，与相关人士探讨服装等时尚产品的维权之路。

一、《著作权法》的保护

      以著作权保护服装设计是目前最为常见的方式。司法实践中人民法院通常会从三个层次来认定是否构成著作权侵权：首先，需要认定涉案服装产品、设计等是否构成《著作权法》上的作品，因为只有《著作权法》规定的具有独创性的作品才能获得保护。其次，原告需要证明其对作品具有权属。第三，侵权行为的认定：司法实践中，如果有证据证明“实质性相似加接触”，则人民法院将判定被告存在侵犯著作权的行为。这三个部分也是服装设计等类似著作权侵权案件中最主要的争议焦点。以下笔者将对这三大争议焦点予以展开详述。

（一）《著作权法》上的作品的认定

      服装、配饰的设计和生产通常需要经过以下几个步骤：设计、制作样板、制作样衣、成品。笔者发现，绝大部分案例中，权利人以被告的产品侵犯设计图、样板样衣、成品、图案（标志、花纹等具体元素）的著作权为由起诉被告侵权。根据笔者对法律法规的理解和案例的总结，对服装、配饰的成品、设计图、样板、服装效果图、图案等在《著作权法》上的定性归纳出以下几项主要规则。

      1、服装、配饰等可构成实用艺术（美术）作品受《著作权法》保护

     《著作权法》（2010年修订）所列举的作品并未延及服装、配饰。《著作权法（修改草案送审稿）》（2014年6月6日）将实用艺术作品加入了《著作权法》保护的范围，并定义为“玩具、家具、饰品等具有实用功能并由审美意义的平面或者立体的造型艺术作品”，其      发表权的保护期为25年，但作品自创作完成后25年内未发表的不再保护。至此服装、配饰才被立法草案纳入实用艺术作品予以保护。

      不过，司法实践早已根据《著作权法实施条例》（2013年修订）第四条第（八）项将实用艺术作品扩大至服装、配饰、箱包等。该条在界定美术作品时采用的是非详尽列举方式，规定美术作品指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。2001年的“胡三三与裘海索、中国美术馆侵犯著作权纠纷上诉案”[2]是我国司法实践中法院首次认定服装成品在一定条件下可以被认定为实用艺术作品，而实用艺术品可以适用《著作权法》对美术作品的保护规定。该案中北京市高级人民法院认为，“胡三三与裘海索利用造型、色彩、面料、工艺等设计元素各自独立设计的服装，从其艺术造型、结构及色彩等外在形态来看，均具有较强的艺术性和独创性，表现出了集实用性与艺术性、中西方文化相交融的现代美感，属于受我国著作权保护的实用艺术作品。”此后的司法实践中，兼具实用性和艺术性的服装成品、配饰、箱包等具有穿戴性的产品在符合条件的情况下被认定为实用艺术作品，包含在美术作品大类，作为《著作权法》所保护的作品。

      外国实用艺术作品也可受我国《著作权法》保护。《著作权法》第二条第二款规定：“外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受本法保护。”我国是《伯尔尼保护文学艺术作品公约》、《与贸易有关的知识产权协议》的参加国，在伯尔尼公约中，实用艺术作品[3]被归入“文学艺术作品”受到保护。国务院《实施国际著作权条约的规定》第六条规定：“对外国实用艺术作品[4]的保护期，为自该作品完成起二十五年。美术作品（包括动画形象设计）用于工业制品的，不适用前款规定。”根据上述规定，外国实用艺术作品受我国《著作权法》保护。不过，是否属于“实用艺术作品”范畴，应依我国《著作权法》规定进行确定。

      对于实用艺术作品，概括而言，人民法院一般是从实用艺术作品的实用性和艺术性角度分别予以考虑，对于实用性部分不适用《著作权法》保护，但对于艺术性部分可以归入《著作权法》规定的“美术作品”予以保护。权利人以涉案产品构成实用艺术作品来申请著作权保护时，人民法院首先从审美意义方面予以审查，如果涉案产品不具备美术作品应具备的艺术高度，即使被控侵权产品与涉案产品构成相似或基本相同，也不能作为实用艺术作品获得著作权保护。具体而言：

       (1) “实用性与艺术性可分离”原则：实用艺术作品中具有独创性的艺术美感部分可以作为美术作品受《著作权法》保护，而实用性的部分不受《著作权》法保护。

      我国司法实践中采用的“实用艺术作品”保护路径遵循了“实用性与艺术性可分离”原则[5]。司法实践中普遍认为，服装从起源发展至今，早已脱离了单纯的遮体避寒的实用功能，在款式、色彩等方面随着时代的发展都会有不同程度的变化与创新。如果把体现在服装上的每一点变化与创新都由设计者个人垄断，则无法平衡个人利益与社会公共利益之间的关系。《著作权法》仅保护思想的独创性表达，而不保护思想、实用功能等要素，只有对那些具有实用性但更具有艺术欣赏性的服装才能作为实用艺术作品得到著作权保护，保护的客体是体现在这种服装上的设计者的思想、情感的具有艺术性的独特表达方式。因此，在判断某服装、配饰等立体产品是否构成美术作品时，应当区分实用功能决定的造型成分和纯粹的艺术表达成分，在剔除实用功能决定而无法分离的造型成分之后，再判断其中独立的艺术表达是否具有独创性从而构成美术作品。如果不做这样的区分，则势必导致著作权的保护延及实用功能，违背著作权法的基本原理。《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》（2018年4月20日）指出，“实用艺术作品中具有独创性的艺术美感部分可以作为美术作品受著作权法保护。”

      对于服装而言，若美感无法与服装的实用功能从物理上相分离而独立存在，则其功能性部分应当受到工业产权法的调整，故仅系实用品，不能作为美术作品受到著作权法的保护[6]，例如立领、暗门式拉链、贴袋、插袋、袖袋、子母扣等设计，其美感与实用功能不可分割地交织在一起[7]。但是，若服装的某些部分具有超出功能用途特殊的造型，设计师对颜色、大小、形状等要素进行了一番独特设计，使其原本为实用性的部分兼具美感、艺术性，这种情况下便可以考虑是否符合独创性要求，是否对其提供著作权保护。此处强调艺术美感部分具有独创性。对于本身艺术性较强的服饰，如婚纱[8]、舞台戏剧服装，则较容易证明其艺术美感与实用性的可分性。在经典案例“广东大哥大集团有限公司与三六一度（中国）有限公司著作权权属、侵权纠纷案”[9]中，法院认为，“涉案服装的造型、色彩及图案表现了设计者独特的构思和认识，且系专为体育赛事而设计完成的礼仪服装，没有进行大批量生产，并非以实用为主要目的，亦符合著作权法规定的作品的构成要件，应当予以保护。”

      (2) 艺术部分要具有足够的艺术高度；但是对服装作品艺术性的判断标准不以本领域专家的眼光和判断为标准，本领域专家的眼光和判断为标准不能等同于法律上的判断标准。

      笔者从以下2007年、2013年和2016年的三个案例中看出，人民法院对艺术部分的认定标准一直比较严格。

      在“华斯实业集团肃宁华斯裘革制品有限公司与无锡梦燕制衣有限公司、石家庄东方城市广场有限公司因著作权侵权纠纷案”[10]中，华斯公司称其设计的两款服装的构思体现了返朴归真，该构思的表现方式是在普通夹克服装样式的基础上利用整张动物皮毛上的天然花色，采用蕾丝花边做成大方格装饰、领口和袖口采用毛皮装饰、采用一字领和燕子领等。但河北省高级人民法院认为，“从实用艺术品作品所要求的艺术性来看，该两款服装仅是利用了服装设计中的一些惯常元素进行的组合，这种组合并未构成华斯公司所独创的艺术表达形式，因此，华斯公司所设计的涉案服装的成衣只是实用品，不能作为实用艺术品作品受到我国著作权法的保护。”

      在“上海发勋帝贺商贸有限公司与广州万想贸易有限公司著作权纠纷案”[11]中，广州南沙区人民法院认为“艺术性则要求该物品具有一定的艺术创作程度，这种创作程度至少应使一般公众足以将其看作艺术品。剔除原告牛仔裤上的实用性部分的设计，只是运用了中国传统文化中的惯常美术图案‘祥云’和‘仙鹤’进行组合排列，该‘祥云’和‘仙鹤’图案并非原告所独创，考虑到牛仔裤产品的外观特点，将上述图案在牛仔裤上进行摆放的位置选择是相对有限的，原告所称上述图案在牛仔裤上的寓意尚不足以使一般公众将该牛仔裤产品看作艺术品，这种组合并未构成原告所独创的艺术表达形式。”

      在“上海陆坤服饰有限公司与上海戎美品牌管理有限公司、苏州日禾戎美商贸有限公司著作权权属、侵权纠纷案”[12]中，上海市黄浦区人民法院法院认为，结合被告举证的与原告涉案服装相似的设计元素已存在、服装面料系市场可以购得、服装批量生产等情形，原告所述的涉案服装成衣具有独创性、艺术美感的内容仍是服装设计的通用元素，原告设计师系利用了服装设计中的一些惯常元素进行的组合设计出了涉案服装，这种组合并未构成原告所独创的艺术表达形式，并不足以使一般公众将其视为艺术品。

      因此，通用元素及通用元素的组合达不到法院认可的艺术美感。应注意，司法实践中以普通欣赏者的眼光来衡量艺术性，并不需要采纳行业内的专家意见。

      法院对实用艺术作品的版权保护较为谨慎也是考虑到其实用价值带来的公共利益。如果对实用艺术作品的艺术部分要求较低，就会造成笔者生活中随处可见的物品都将轻易获得垄断权利，既限制了新创意的产生，也会对商业生产带来强烈冲击。[13]

      2、服装设计图较难构成美术作品，按其加工、制造服装不构成《著作权法》上的复制

      根据《著作权法》和《著作权法实施条例》，图形作品是指为施工、生产绘制的工程设计图、产品设计图、以及反映地理现象、说明事物原理或结构的地图、示意图等作品。司法实践中，对于有独创性但不具备美感的服装设计图的著作权保护范围仅限于设计图所包含的体现产品的形状、结构、规格的图形化的独创性的表达方式，即最多作为图形作品予以保护。《著作权法》只能禁止他人未经许可对此类服装设计图进行“平面到平面”的复制。

      按照此类服装设计图进行加工、制造产品，属于从“平面到立体”的复制，不涉及美学或艺术表述的复制，即便权利人对服装设计图进行了著作权登记，由于不涉及美学或艺术表达部分的复制，因此不属于《著作权法》意义上的复制。北京市高级人民法院在2018年4月20日发布的示范性文件《侵害著作权案件审理指南》第5.1条规定，“按照工程设计图或者产品设计图施工或者生产不受著作权法保护的工程或者产品，不属于复制。”从本质上讲，这是为了避免使著作权保护沦为保护技术方案的工具而阻碍生产和技术发展。以下是权利人主张被告侵犯设计图的著作权但败诉的案例：

      在“华斯实业集团肃宁华斯裘革制品有限公司与无锡梦燕制衣有限公司、石家庄东方城市广场有限公司因著作权侵权纠纷案”中，法院认为，华斯公司虽然对涉案两款服装的设计图拥有著作权，但根据该两款服装设计图生产的成衣并未构成著作权法所保护的作品，而是产品。因此，法院判决，在本案中从服装设计图到服装成衣的行为不构成《著作权法》意义上的复制，梦燕公司生产与华斯公司服装设计图类似的服装的行为不构成对该产品设计图的著作权侵权。

      在“上海发勋帝贺商贸有限公司与广州万想贸易有限公司著作权纠纷案”中，法院认为原告主张权利的服装设计图就属于这种不具有美感的图形作品，故被告即使按照设计图生产成衣服装也不构成《著作权法》意义上的复制。

      在“黄琰棱、广州伊凡贸易有限公司著作权权属、侵权纠纷案”[14]中，法院认为，美术作品的认定应有一定的门槛，不能过于宽松。正如不是所有的建筑物都是建筑作品，不是所有的图形都能构成美术作品。只有达到一定水准的智力创造高度，具有艺术之美，给人以美感、具有美学意义或价值的作品才能构成美术作品。然而，涉案服装设计图是一幅简单的内衣设计草图，并不能使观众感受到其艺术之美，不足以形成美术作品，被告制造、销售被诉侵权产品文胸的行为并不能被认定为侵犯其对设计图的复制权。

      3、服装效果图、图案可构成美术作品受《著作权法》保护

     服装效果图是设计师绘制的用于表现服装设计理念及效果的图，而并非是厂家用来生产实际产品的图纸。服装效果图具有以下特点：（1）他人无法仅根据效果图生产服饰，而是必须先把效果图修改为服装设计图和服装样板；（2）对于同一设计，设计师可绘制形式多样的效果图用以表现设计理念；（3）由于需要展现服饰效果，设计师通常会在效果图中增加诸多美术元素，比如模特、光影等。因此，服装效果图更符合美术作品的定义[15]。不过，这并不意味着服装效果图内的服装设计必然具有独创性和较高的艺术美感，独创性和艺术美感还需要进一步根据实际情况而定。

      根据上述第2点论述，从“平面到立体”的复制，如果不涉及美学或艺术表述的复制，就不属于《著作权法》意义上的复制。因此，他人根据服装效果图生产服装，是一种“从平面到立体”的复制，如果服装效果图内的服装设计具有独创性和较高的艺术美感，则根据上述第2点的论述，笔者认为应构成著作权侵权。但如果服装并无独创性和较高的艺术美感，仅仅普通、常见的服装设计，那么，即便模仿了服装效果图中服装的样式，也并不构成著作权侵权。

      服装图案是指印制或者刺绣在服装上的图形、画面等，在达到独创性和较高艺术性的情况下，可以单独构成美术作品。他人未经授权复制该图案，属于著作权侵权行为。因此，权利人应积极对图案进行著作权。普通花纹等通用元素并不受《著作权》法保护。在“菲维亚珠宝有限两合公司与中山众华堂工艺品有限公司、珠海众华堂珐琅首饰研发中心著作权权属、侵权纠纷、商业贿赂不正当竞争纠纷案”[16]中，原告将名为《向欢乐生命的礼敬致敬》的系列美术作品申请了著作权登记，并将该系列美术作品进行了产品化，主张保护该等著作权登记证书登记作品相对应的饰品实物的图案的著作权。法院认为，原告的涉案饰品的图案主要是用多条连续流畅的金色（黄色）弧线或曲线将一个面交叉分割成多个抽象的、不规则的几何图形，每一个不规则的几何图形内均只填充一种颜色。法院认为，涉案饰品体现了设计师对线条、色彩和具体画面设计的个性化的智力选择和判断，具有一定智力创作性，应受到著作权法的保护。在“广州市杰晖服装有限公司等与李某著作权侵权纠纷上诉案”[17]中，原告李某于2009年1月13日将其作品“09美少女印花图案系列”予以登记，登记的作品完成日期为2008年8月6日等，并于2009年1月13日前后进行了产品化并投入流通领域。而被告亦对其“花之娇系列”作品进行了著作权登记。该案法院认为，杰晖公司和朱固民用于杰晖公司的服装产品上的被控图案剽窃了李某的涉案美术作品，侵犯了李某的著作权，应承担相应的法律责任；朱固民抄袭李某涉案作品，并将抄袭作品提供给杰晖公司用于所生产销售的商品，与杰晖公司构成共同侵权，应与杰晖公司承担连带赔偿责任。

      4、服装样板是否属于图形作品存在争议

      服装样板是从设计图到成衣的中间环节，是为了用于对布料的剪裁，是实用物品。在判断其属于《著作权法》上的图形作品时，司法实践有不同观点。有的观点认为服装样板源于服装设计图，是设计图的表达和演绎，汇聚了专业制板师具有独创性的智力劳动，因此是图形作品。那么，如果侵权人取得了权利人的服装样板，并复制样板形状与规格，对布料进行裁剪后制作出服装，可能会构成著作权侵权。有的观点认为服装样板亦应当遵循“实用性与艺术性可分离”原则，其具有的功能性的部分不在《著作权法》保护范围内，其艺术性部分只有符合独创性、艺术性的要件，才能受到《著作权法》的保护。以下是持这两个不同观点的案例：

      在2005年的“上海锦禾防护用品有限公司、上海锦泽诚工业防护用品有限公司与顾某、上海正帛服装有限公司、上海纪达制衣厂不正当竞争纠纷案”[18]中，上海市浦东新区人民法院没有分析为什么样板具有著作权，而直接得出“根据样板的形状与规格对布料进行裁剪实际上就是对样板复制的过程”的结论。在2013年的“上海发勋帝贺商贸有限公司与广州万想贸易有限公司著作权纠纷案”中，法院认为，“服装样板属于图形作品，理由如下：样板作为从设计图到成衣的中间环节和必经途径，是服装制作、生产过程中的关键。样板的制版工作是专业人员根据长期积累的经验和特定规格的要求在设计图的基础上完成的，它源于设计图，是设计图的表达和演绎，但又不完全等同于设计图。设计图反映了作者对服装整体的设计理念，而样板则融入了专业制板师对设计图的理解和认知，体现了制衣企业特定的成衣规格与工艺。制板师在制版过程中往往要通过多个步骤才能形成最终定型的样板。因此，样板汇聚了设计人员和专业制版师具有独创性的智力劳动，是专门为工业化生产成衣而制作的图形作品，也应当受到著作权法的保护。”

      在近期的案例中，法院遵循先判断服装样板是否具有独创性和艺术美感的一般思路。例如，在2018年“上海陆坤服饰有限公司与上海戎美品牌管理有限公司、苏州日禾戎美商贸有限公司著作权权属、侵权纠纷案”中，上海知识产权法院认为，基于服装构造表达的相对有限性，原告所提供样板的点、线、面的排列、组合本身并不具有独创性及艺术美感，只是作为生产服装的必要工具，不能作为作品受到著作权法的保护。退一步讲，即便可以将服装样板视为图形作品，在案证据亦表明原告涉案服装先于被告同款服装上市，在此情况下，即使认可原告拥有服装样板的著作权，亦不能直接判定被告侵权，还必须运用“实质性相似加接触”规则判定被告是否存在侵犯原告样板著作权的行为。

      5、进行了著作权登记并不意味着作品具有了独创性

      需要注意的是，作品著作权登记遵循自愿登记的原则[19]，目的是为解决著作权纠纷提供初步证据。进行了著作权登记并不能成为其当然能够获得《著作权法》保护的依据，在具体的案件中，原告仍有义务证明其要求保护的作品具有独创性，被告也可以质疑进行了著作权登记的作品不具有独创性，最终法院将对某项客体是否具有独创性作出审查判断。

      根据《著作权法实施条例》第二条规定，具有独创性是构成作品、受《著作权法》保护的前提。独创性是作品的原创性，是作者在创作过程中投入了某种智力性的劳动，使创作出来的作品具有最低限度的创作性。艺术美感部分属于公共领域已有的惯常设计的，则不具独创性。在“菲维亚珠宝有限两合公司与中山众华堂工艺品有限公司、珠海众华堂珐琅首饰研发中心著作权权属、侵权纠纷、商业贿赂不正当竞争纠纷一审案” [20]中，法院认为，环形手镯、半月形吊坠、圆月形吊坠等涉案饰品的外形属于公共领域已有的惯常设计，不具独创性。此外，被告通常会证明原告服装设计使用了一些惯常元素及其组合，服装面料系市场可以购得，将阻碍原告主张的独创的艺术表达形式[21]。

      6、服装等时尚产品设计中不受《著作权法》保护的部分

      考虑到著作权的特点，学界和司法实践中普遍认为服装等时尚产品设计中的以下部分不受《著作权法》保护[22]：

      (1) 设计理念：思想表达二分法是确定作品保护范围的基本原则，因此仅仅是设计理念，未形成具体的设计客体的内容不受《著作权法》保护。

      (2) 服装廓形：服装廓型是指服装正面或侧面的外观轮廓，是服装设计的基本要素，单独的服装廓形不应受《著作权法》保护。

      (3) 风格：如中国风、田园、森系、波西米亚等。以中国风为例，它是建立在中国传统文化的基础上，蕴含大量中国元素并适应全球流行趋势的艺术形式，它是整体性的概念，不受《著作权法》保护。

      (4) 色彩搭配：单独的服装色彩搭配一般也不受《著作权法》保护。

      (5) 实用部分：如前所述，功能性部分应当受到工业产权法的调整，故仅系实用品，不能受到《著作权法》的保护。

      （二）著作权权属的认定标准

      目前实践中，对于服装设计进行著作权登记是极少数，因此要分析如果没有进行登记，原告如何来举证其对于该服装设计具有著作权。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2002]31号）第七条规定，底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同，可以作为证明享有著作权权属的证据；在无相反证据的情况下，根据作品的署名推定权利归属，即在作品或者制品上署名的自然人、法人、组织等视为著作权权利人。此外，北京市高级人民法院在2018年4月20日发布的示范性文件《侵害著作权案件审理指南》第3.1条规定，符合行业惯例的权利人声明可以作为证明享有著作权权属的初步证据。

      能提供著作权登记证明固然最好。在“珑骧简单股份有限公司与深圳宜和股份有限公司、东莞市英旺手袋制品有限公司著作权权属、侵权纠纷、商业贿赂不正当竞争纠纷案”[23]中，原告珑骧公司提供了：“LePliage”系列包产品目录（电子打印件）、智利著作权登记证复印件及中文翻译（有原件）、中国作品登记证书（有原件）及公证书（有原件），显示“折叠水饺包”（LePliage包）作者为菲利普.卡斯兰；2003年4月2日在智利共和国进行了版权登记，同年5月20日变更著作权人为卡斯兰公司；2016年4月15日，在我国国家版权局进行了作品登记：登记号为国作登字-2016-F-00258881，作品名称为LePliage包，作品类别为美术作品，创作完成时间为1993年4月1日，首次发表时间为1993年9月1号，著作权人为卡斯兰公司。

      以下是一些实际案例中在没有进行著作权登记的情况下，原告提供的证明作品权属的证据：

      在“某时装公司、孙利娟著作权权属、侵权纠纷案”[24]中，原告孙某能够提供涉案美术作品的设计底稿，并在站酷网上署名发布该美术作品，而某时装公司未能在举证期限内提供相反证据，故本院据此认定孙利娟享有涉案美术作品《据说—长颈鹿是寂寞专家》的著作权。

      在“上海锦禾防护用品有限公司、上海锦泽诚工业防护用品有限公司与顾某、上海正帛服装有限公司、上海纪达制衣厂不正当竞争纠纷案”中两原告提供了“99112连体防护服”的产品设计图、样板、样衣及设计人张矢超出具的确认书，证明上海锦禾服饰有限公司于1998年设计了“99112连体防护服”，对该防护服的产品设计图、样板、样衣享有著作权。第三人与两原告签订的协议书，其约定此前上海锦禾服饰有限公司劳动防护用品的设计图纸、样板、样衣的著作权等全部转归两原告所有。

      在“上海发勋帝贺商贸有限公司与广州万想贸易有限公司著作权纠纷案”中原告提供了作品创作说明书。

      因此，在司法实践中，权利人通常通过举证设计底稿、授权文件、作品创作说明书、服装饰品广告与介绍、服装饰品对外参加的发布会视频等等，单独或组合来证明该著作权归属。

      （三）侵权行为的认定

      司法实践中，人民法院逐步形成了“实质性相似加接触”的方法来判定被告是否存在侵犯著作权的行为。如前所述，著作权保护能禁止抄袭，但不能排斥他人独立创作的相同或近似的作品。如果原告能够进一步证明被告曾接触原告的作品，则更有可能被认定为侵权；如果原告无法举证，则可能影响法院对被告侵权行为的认定。

      1、被告与原告主张保护的作品是否曾有接触

      司法实践中一般通过对以下事实的认定来判断被告是否曾接触原告的作品：原被告创作手稿形成时间、展会或秀场发表时间、著作权登记的时间、公开销售的日期、广告宣传的时间、地域范围；被告侵权产品销售时间、上线时间；原被告为公司的，原被告为公司的，公司成立时间的先后等。

      原告承担对“接触”的举证责任，并承担举证不能的后果。在“上海锦禾防护用品有限公司、上海锦泽诚工业防护用品有限公司与顾某、上海正帛服装有限公司、上海纪达制衣厂不正当竞争纠纷案”中，法院认为，“根据在案证据，被告陈述己方服装系自己设计，原告也确认被告没有其他途径直接接触样板，并主张被告是购买成衣后反向制作样板，对此也无进一步证据加以证明，因此本院难以认定被告是根据原告服装样板的形状与规格裁剪布料、制作成衣，故原告主张的被告侵犯其样板著作权的行为依然无法成立。”

      广告宣传可以成为证明被告曾接触原告作品的证据。在“菲维亚珠宝有限两合公司与中山众华堂工艺品有限公司、珠海众华堂珐琅首饰研发中心著作权权属、侵权纠纷、商业贿赂不正当竞争纠纷案”中，原告菲维亚珠宝（“FREYWILLE”）出示了大量广告宣传材料，“其品牌及产品在包括《中国工商报》在内的报刊上进行宣传，被包括《MarieClaire》、《时尚COSMO》、《优品tradingup》及《百代风流》在内的著名时尚杂志报道，并被中国工商报社编制的《中外著名企业商标维权识别手册》（2012）及《中国工商行政管理年鉴》（2013）收录在册。”2013年初，原告发现两被告在淘宝等网站大量仿制和售卖绘制有原告特有美术作品的吊坠、手镯、指环、耳钉等饰品，其中有部分印制有“FREYWILLE”的标识。法院认为，“基于原告品牌的知名度及其对涉案饰品的广泛宣传报道，可以认定两被告与原告涉案饰品曾有接触。”

      内容实质相同的作品有可能由不同的作者各自独立创作出来、并各自享有著作权，但是如果有证据足以证实或者推定在后完成作品的作者实际接触或者有可能接触在先完成的作品，主张在后完成作品的作者又没有充分的证据证明作品是由其自行创作的，那么在后的作品构成剽窃的可能性更大。因此，权利人应保存创作手稿，必要时自己向自己发送邮件，以证明自行创作的事实和创作时间。

      2、实质性相似的判断

      实质性相似的判断是相当复杂的。笔者发现大部分案例中法院并没有过多阐述实质性相似的判断方式。在一些案例中，法院在对比判断是否相似时，通过创作元素、工艺手段、面料、色彩、线条等具体元素的比较，再通过整体表现形式判断是否实质相似。在判断是否构成实质性相似时，应从艺术性方面进行比较，即相似部分是否是艺术性方面，体现实用性方面的不同之处一般不影响实质性相似的认定。

      在“胡三三与裘海索、中国美术馆侵犯著作权纠纷上诉案”中，法院通过对胡三三、裘海索各自所设计的服装作品进行对比，认为“虽然双方在设计服装作品时均使用了条纹盘绕、色彩渐变与突变、中国结、牡丹花及拼缝等已被服装设计界使用的创作元素和工艺手段，但是胡三三设计的条纹状盘带式小胸衣作品系独立的一件，整体色彩为白色，立体牡丹花的造型是通过用白坯试样布制作的打散的牡丹花经过盘绕而表现出来的。而裘海索设计的涉案服装作品则由外套、胸衣、裙子、装饰颈链组成，整体色彩基调为蓝绿色的真丝套装，其中长裙上的牡丹花图案为手工绘制。双方设计的服装作品整体表现形式不同，带给欣赏者的感观不同，各自所表达情感亦不相同，因此不存在后者对前者的抄袭。”

      在“菲维亚珠宝有限两合公司与中山众华堂工艺品有限公司、珠海众华堂珐琅首饰研发中心著作权权属、侵权纠纷、商业贿赂不正当竞争纠纷案”中，法院对比了图案的相同点和不同点，认为，被诉侵权饰品的图案、线条、颜色等设计却与原告涉案饰品的相应设计相似，该相似部分恰恰正是原告包括涉案手镯在内的涉案饰品中最具独创性、最主要或者最实质性的部分，故被诉侵权饰品与涉案手镯构成了实质性相似。

      理论界和实务界有观点表示在进行实质性相似的判断时，可以借鉴美国司法实践中的主流方法——两部测试法。据了解，2017年4月美国联邦第九巡回上诉法院对优尼科勒公司诉被告都市服饰公司服装设计抄袭案[25]作出判决，认定被告服装设计构成抄袭，该案对服装设计的实质性相似判断适用了两部测试法，外部测试是对特定表达元素的客观比较[26]；内部测试则是一种主观的比较，它关注的是“普通理性观众”对涉案作品在整体概念以及感觉上是否存在实质类似的判断[27]。该案中，尽管原告未能提供证据证明被告接触过涉案的原告作品，但是，法院通过两部测试法得出结论，认为被告服装设计与原告的不仅极为相似，而是几乎一样，因此，这些作品极度相同的程度排除了被告独立创作的可能性。

      综上是服装、饰品等在《著作权法》上保护的规则，因为以上每一步都存在一定难度，判决构成著作权侵权的案例远比败诉案例少。

[1] 《抄袭是门艺术，海澜之家使人嫉妒》，来源：ROARINGWILD官方微信号，日期：2019年5月8日。

[2] 北京市高级人民法院，(2001)高知终字第18号民事判决书

[3] 《伯尔尼公约》对实用艺术作品的定义：“公约通过此种笼统的表述涵盖小饰物、首饰、金银器、家具、壁纸、装饰品、服装等制作者的艺术成就”，服装属于典型的“实用艺术作品”。

[4] 具体范围包括：作者或者作者之一，其他著作权人或者著作权人之一是国际著作权条约成员国的国民或者在该条约的成员国有经常居所的居民的作品；作者不是国际著作权条约成员国的国民或者在该条约的成员国有经常居所的居民，但是在该条约的成员国首次或者同时发表的作品。

[5] 该原则起源于美国联邦最高法院的1954年的“梅泽”案判例。如毛衣采用某种材料或者设计会起到保暖的功能，这是不受著作权法保护的；而毛衣上镶有某种图案或者装饰，离开了这种图案或装饰并不会影响毛衣保暖的功能，当该分离和独立的艺术性部分满足独创性的要求时，是受到著作权法保护的。

[6] “上海陆坤服饰有限公司与上海戎美品牌管理有限公司、苏州日禾戎美商贸有限公司著作权权属、侵权纠纷案”，上海市黄浦区人民法院，(2016)沪0101民初27689号一审民事判决书；上海知识产权法院，(2017)沪73民终280号二审民事判决书

[7] “上海锦禾防护用品有限公司、上海锦泽诚工业防护用品有限公司与顾某、上海正帛服装有限公司、上海纪达制衣厂不正当竞争纠纷案”，上海市浦东新区人民法院，(2005)浦民三(知)初字第53号民事判决书

[8] “黄炳登与中山麦杰婚纱有限公司、袁选贵、郑素莲侵害著作权纠纷案”，中山市中级人民法院，(2013)中中法知民终字第41号民事判决书

[9] 福建省高级人民法院，(2014)闽民终字第680号民事判决书

[10] 河北省高级人民法院，(2007)冀民三终字第16号民事判决书

[11] 广州南沙区人民法院，(2013)穗南法知民初字第423号民事判决书

[12] 同注释[7]

[13] 《服装设计抄袭真的是法外之地？》，作者：张羽霄，来源《娱乐法内参》微信公众号，日期：2019年5月26日。

[14] 广州知识产权法院，(2017)粤73民终2469号民事判决书

[15] 《服装设计的著作权保护》，作者：骆彦劼、游云庭，作者单位：大邦律师事务所，日期：2012年10月31日。

[16] 原告系由维也纳著名的珐琅艺术家MichaelaFrey于1951年创建，在中国北京等城市设有公司和分公司，经营“FREYWILLE”品牌饰品，并在中国拥有“FREYWILLE”（第10615793号）等图文注册商标。该案争议焦点是原告的涉案珐琅饰品（手镯、耳钉）上的图案是否具有独创性的问题。被告称原告涉案饰品上的图案在古今中外均有使用，如欧洲教堂的彩色玻璃窗，故原告的涉案饰品不具有独创性的问题。但法院认为，虽然教堂玻璃彩色花窗与原告涉案饰品都有给人色彩缤纷的感觉，但两者在颜色的选择，特别在线条运用和图案形态上有较大的不同。故原告涉案饰品具有独创性。

[17] 广东省广州市中级人民法院，(2010)穗中法民三终字第33号民事判决书

[18] 上海市浦东新区人民法院，(2005)浦民三(知)初字第53号民事判决书。顾某代表新用人单位上海正帛服装有限公司（被告）至原用人单位的代工厂上海纪达制衣厂（被告）要求使用其原用人单位上海锦禾防护用品有限公司（原告）的样板为其加工这批服装，被告上海纪达制衣厂未经原告同意，违反与原告合同的规定擅自使用原告的样板为正帛公司加工了这批服装。本案所涉服装从设计图到成衣的中间环节和必经途径是样板。在工业化生产服装过程中，工人完全根据样板的形状与规格对布料进行裁剪，然后再对裁剪后的布块进行缝制并最终制作完成服装。根据样板的形状与规格对布料进行裁剪实际上就是对样板复制的过程。随后，法院根据实质性相似的判断认定被告侵犯原告的服装样板的著作权。

[19] 《国家版权局作品自愿登记试行办法》（1995.01.01）

[20] 广东省中山市第一人民法院，(2015)中一法知民初字第173号民事判决书

[21] 同注释[7]

[22] 《服装及服装设计的著作权保护》，作者：立方律师事务所，日期：2017年2月15。

[23] 广东省东莞市第二人民法院，(2016)粤1972民初10468号民事判决书

[24] 广州知识产权法院

[25] Unicolors, Inc. v. Urban Outfitters, Inc., April 3, 2017, Orrick, H.，消息来源：Wolters Kluwer Law & Business, 网址：http://www.dailyreportingsuite.com/ip/news/evidence_supported_jury_verdict_that_apparel_retailer_willfully_infringed_fabric_design，最后浏览日期2019年6月6日。《如何判断服装设计是否抄袭？听说，美国用的是两部测试法》，作者：梁淑贤、阮开欣，来源：中国知识产权时报微信公众号，日期：2017年6月28日。

[26] 该案中，法院认为，从外表来看，这两种设计都以密集的花卉或羽毛图案布局为特色。花瓣群的展示、重叠、阴影和布局都几乎相同。花卉或羽毛图案的间隙和间隔几乎相同。两种设计都使用渐进色。两种设计有一些细微差别，例如，调色板有所不同，原告设计以黑色为背景色，带有红色、紫色和白色，而被告的裙子则以深蓝色为背景色，带有蓝色和黄色。然而，这些差异只不过是由于对裙子的不完美复制或微小的修改而产生的。

[27] 该案中，法院认为，从整体看，两种设计所有的花卉或羽毛图案布局、形状和细节几乎完全一样。虽然颜色有所不同，但也只是原告设计中的白色部分用另外一种颜色做轮廓，而所有花卉或羽毛图案的布局、形状和细节几乎完全相同。

敬请期待《抄袭泛滥，时尚界如何维权（下）》