在今年的618电商集中促销活动中，电商平台胁迫平台内经营者“二选一”再次成为电商业界乃至财经媒体热议的话题。其实，电商平台的“二选一”早不是新鲜事。在电商平台混战中，可以说，各大头部电商平台没有一家是清白的，只是手段与程度不同而已。笔者的客户前不久就被某电商平台强令向另一电商平台就其不正当竞争行为发送律师函。
然而，令信仰法律的人士稍感诧异的是，在《电子商务法》于今年1月1日实施后，相关电商平台依然肆无忌惮。
虽然经过数十轮博弈，《电子商务法》还是针对电商平台利用优势地位侵害平台内经营者和消费者权益十分泛滥的现象，对于电商平台经营者提出了较高的要求，例如《电子商务法》第二十二条规定：“电子商务经营者因其技术优势、用户数量、对相关行业的控制能力以及其他经营者对该电子商务经营者在交易上的依赖程度等因素而具有市场支配地位的，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争。”第三十五条规定：“电子商务平台经营者不得利用服务协议、交易规则以及技术等手段，对平台内经营者在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件，或者向平台内经营者收取不合理费用。”
然而，相关电商平台却视上述规定如无物。何以如此呢？一者，违法成本太低。根据《电子商务法》第八十二条的规定，对于电商平台违反上述第三十五条规定的行为，“由市场监督管理部门责令限期改正，可以处五万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，处五十万元以上二百万元以下的罚款。”区区200万元的代价怎能让电商平台抵制住巨大利益的诱惑？！二者，执法不力。违法成本已经很低，但是，就是这样的低成本，很多电商平台也无需付出。如前文提及，京东曾于2015年向当时的国家工商总局实名举报阿里巴巴，然而，工商总局正式受理后即交予浙江省工商局做进一步的调查和处理，再然而，浙江省工商局至今也未公布其“调查和处理”结果。当然，我们也可喜地看到江苏淮安、浙江金华、浙江海盐、四川通江等地的市场监督管理局对“美团网”等电商平台限制竞争等违法行为作出了没收违法所得或罚款的处罚，其中浙江金华处罚“美团网”一案还被列入2017浙江“红盾网剑”专项执法行动十大典型案例。
因此，平台内经营者在遭遇“二选一”胁迫时，向市场监督管理局投诉，请求其查处，虽然会困难重重，但仍然是个可选项。行政投诉如能获得立案，市场监督管理局可以依职权主动调查相关电商平台“利用服务协议、交易规则以及技术等手段，对平台内经营者在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件”的事实，平台内经营者只需提供初步证据即能高效地制止电商平台的霸凌行为。然而，正如上文所述，行政投诉也存在两个障碍，导致难以立案，即使获得立案，市场监督管理局的处罚力度也很有限。如欲加大对电商平台违法行为的打击力度，只有祭出《反垄断法》的大旗。
如前文所述，《电子商务法》第二十二条规定了“电子商务经营者因其技术优势、用户数量、对相关行业的控制能力以及其他经营者对该电子商务经营者在交易上的依赖程度等因素而具有市场支配地位的，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争。”《电子商务法》没有规定违反上述规定的处罚措施，但是《反垄断法》第四十七条规定“经营者违反本法规定，滥用市场支配地位的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。”这样的处罚力度还是足以震慑任何电商平台的。《反垄断法》第十九条规定：“有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：（一）一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的；（二）两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的；（三）三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。”根据电子商务研究中心的相关报告，近年来天猫和京东两家在中国B2C网络零售市场的份额合计均接近甚至超过80%，无论该报告关于相关市场的界定以及市场份额数据是否足够权威，起码可以作为天猫和京东具有市场支配地位的初步证据。《反垄断法》第十七条禁止具有市场支配地位的经营者从事的滥用市场支配地位的行为就包括了“没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易”，显然，具有市场支配地位的头部电商平台胁迫平台内经营者“二选一”正是违反了上述规定。当然，在当前执法环境下，追究头部电商平台违反《反垄断法》的法律责任绝非易事。谁有勇气和能力打响第一枪？我们拭目以待。
对于平台内经营者而言，向行政机关投诉虽能制止不正当竞争力行为，但其所遭受的损失却无法获得赔偿。平台内经营者若要索赔，只能提起民事诉讼。然而，索赔也非易事。平台内经营者如欲成功索赔，必须有充分的证据证明相关电商平台实施了《反不正当竞争法》第十二条和《电子商务法》第三十五条所禁止的行为，还需证明其所遭受的损失以及该损失与电商平台不正当竞争行为之间的因果关系。
对于电商平台利用服务协议、交易规则禁止或限制平台内经营者入驻其他电商平台或参与其他电商平台的促销活动，举证相对容易。而在实务中，电商平台通常会以当面沟通、电话、邮件、微信等即时通讯方式提出要求，这就要求平台内经营者具有较高的证据意识，及时采集、固定证据。而《电子商务法》第三十五条规定所述的技术手段在实务中通常包括屏蔽搜索、搜索降权、取消入口链接、限流等，平台内经营者固然可以通过及时固定证据，证明特定关键词或特定商品在搜索结果中消失或者位置的较大变化、网店历史流量与近期流量数据比较、特定商品页面浏览及订单的历史数据与近期数据比较等等，证明电商平台采取了技术手段，但是，毕竟平台内经营者只能通过结果反证电商平台采取了技术手段，而不能证明电商平台采取的全部技术手段，法院也只能判令电商平台停止平台内经营者能够举证证明的不正当竞争行为。
对于平台内经营者而言，证明其所遭受的损失以及该损失与电商平台不正当竞争行为之间的因果关系则更为困难。这也是知识产权侵权案件和不正当竞争纠纷案件中的共性问题。
综上所述，笔者建议，平台内经营者应当综合运用行政投诉与民事诉讼两个武器，通过行政投诉迅速制止电商平台的不正当竞争行为，并通过市场监督管理局的主动调查获取电商平台实施不正当竞争行为的证据，为提起诉讼做好证据准备，然后通过向法院起诉挽回因电商平台的不正当竞争行为而遭受的损失。发声明、口水战等方式除了可以博取同情外，不能实质性解决问题，反而可能沦为电商平台之间相互攻讦的棋子。如果以不恰当的方式发布声明，还可能被电商平台以侵犯名誉权起诉。虽然，目前还鲜有平台内经营者因“二选一”而起诉电商平台的案例，但是，最高人民法院对此还是持鼓励态度的。今年5月25日，最高人民法院大法官胡云腾在国家法官学院上海分院的讲坛上提到：某些电商主体利用自身优势地位，滥用市场优势力量，强迫商家进行“二选一”，此类行为有违公平竞争的市场经济理念，需要通过裁判予以规范，维护公平竞争的基本原则。可以说，电商平台敢于如此有恃无恐，与平台内经营者多年来的“一味忍让”不无关系，在《电子商务法》对禁止“二选一”已经有明确规定的今天，如果电商平台仍然拒绝回应平台内经营者的合法、合理诉求，以打促谈、边打边谈，也不失为平台内经营者的一个选择。
