摘要：公司高级管理人员在适用《劳动合同法》时与普通员工有很大区别，公司高管基于其身份的特殊性，既受劳动法律法规调整，在职务履行方面也受到《公司法》的调整。本文结合实践中发生的经典案例，对《劳动合同法》与《公司法》发生竞合时如何处理，以及与高管订立无固定期限劳动合同时的合规要点进行讨论分析。
　　《公司法》相较《劳动合同法》而言，对公司总经理、副总经理的任免具有单方决定权，是特别规定，无须根据《劳动合同法》规定与劳动者协商一致。
　　公司在与劳动者签订无固定期限合同时，有权根据生产经营的实际需要向劳动者提出变更上一份劳动合同中诸如工作岗位等内容，与劳动者进行协商。但为避免公司以此种方式恶意协商，公司应当就变更上一份劳动合同内容的必要性与合理性承担举证责任，否则不得随意变更。
　　公司副总经理作为用人单位的高级管理人员，其劳动关系受劳动法律法规调整，同时又因为其身份的特殊性，《公司法》中对其职务履行亦有特别规定，实践中会因此发生竞合。此外，虽然《劳动合同法》规定了劳动者符合条件的可以要求签订无固定期限劳动合同，但是对相关无固定期限劳动合同中具体内容未作细则性规定。
　　案情简介
　　叶某在上海某外资公司己经连续工作了十年，十年间从科长、部门经理最终升职至公司副总经理。 2010年9月，叶某与公司签订最后一份劳动合同，其中载明：合同期限从2010年10月1日起至2011年9月 30日止，担任公司副总公司一职，每月工资5万元，另有年终奖依考核结果发放。
　　2011年9月16日，叶某书面提出要求与公司签订无固定期限劳动合同。次日，公司回函载明：公司同意与您签订无固定期限公司，经公司董事会决议，届时您不再担任公司副总经理一职，新岗位为财务部经理，每月工资2.6万元。同时，公司将一式两份的劳动合同交叶某签署，但叶某拒绝。数日后，公司再次将约定岗位与工资的劳动合同送达叶某，叶某书面回函：愿意与公司签订无固定期限劳动合同，但对新岗位与工资数额无法接受，不同意签订劳动合同。
　　2011年9月30日，公司向叶某发出双方劳动合同于2011年9月30日终止的退工证明并支付了终止劳动合同经济补偿金。
　　叶某对公司的决定不服，气恼之余提起劳动争议仲裁，后又诉至法院，要求：1)与公司签订无固定期限劳动合同；2)恢复原副总经理岗位与每月5万元的工资标准。庭审中，公司提供财务部经理己经招用他人的证据材料。最终，法院以叶某拒绝与公司签订无固定期限劳动合同，且财务部经理己经雇佣他人客观亦无法继续履行无固定期限劳动合同为由，对叶某的诉讼请求均不予支持。
　　案情分析
　　劳动争议案件一般涉及标的小，案情简单，而本案不仅涉案标的较大，并涉及多重的法律关系及劳动法律疑点难点。
　　一、关于《公司法》与《劳动合同法》之竞合
　　目前，我国尚未将劳动者如国外某些国家一样分类为资方劳动者（例如：总经理、人力资源部经理）与劳方劳动者（普通员工）。因此，无论公司高级管理人员还是普通劳动者，除公司法定代表人之外，均在劳动法律法规调整范围之下。本案中，叶某作为公司副总经理，又与公司签订劳动合同，同时受《公司法》与《劳动合同法》两部法律的调整。
　　根据《公司法》规定，公司董事会有权任免公司总经理、副总经理。同时，根据《劳动合同法》规定，工作内容（岗位）是劳动合同的必备条款之一；公司与劳动者协商一致的，可以变更劳动合同内容，变更劳动合同应当采用书面形式。实践中，总经理、副总经理在劳动合同履行过程中，如果公司因生产经营需要，通过董事会决议免除其职务的，就会产生《公司法》与《劳动合同法》竞合问题，即《公司法》规定董事会可以单方面免除总经理、副总经理职务，而《劳动合同法》规定，公司就劳动合同中工作内容 (岗位）的变更，必须与劳动者协商一致。在此种情形下，公司应当适用何部法律呢？笔者认为，《公司法》与《劳动合同法》在法律渊源上均属于同一层级，《劳动合同法》是为了明确劳动合同双方当事人的权利和义务制定的法律，其通篇规定均涉及劳动合同关系的建立、履行及终结;而《公司法》是为了规范公司组织和行为而制定的法律，其为保护公司自主经营权，赋予公司董事会对总经理、副总经理享有任免权，此系区别于公司高级管理人员与普通劳动者的特别规定。根据《立法法》规定，同一机关制定的法 律，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定。据此，笔者认为，《公司法》相较《劳动合同法》而言，对公司总经理、副总经理的任免具有单方决定权，是特别规定，无须根据《劳动合同法》规定与劳动者协商一致。本案中，公司董事会决议在叶某最后一份劳动合同期满时免除其副总经理职务，即便在最后一份劳动合同履行期内免除其职务，亦符合法律规定，并不存在违法变更叶某劳动合同之嫌。
　　二、关于无固定期限劳动合同内容的约定
　　根据《劳动合同法》规定，劳动者连续在公司工作满十年的，劳动者提出要与公司签订无固定期限劳动合同的，公司应当与劳动者签订无固定期限劳动合同。本案中，叶某在公司工作满十年后有权要求与公司签订无固定期限劳动合同，公司无权拒绝。
　　然而本案双方争议焦点是，公司就无固定期限劳动合同的劳动报酬、工作岗位等内容的确定是否也必须接受叶某的提议或者延续双方上一份劳动合同的约定呢（问题一）？如果双方对续订无固定期限劳动合同的内容无法达成一致的情形下，应当如何处理呢（问题二）？
　　针对问题一，公司具有协商权。
　　本案中，叶某己经在公司连续工作满十年，他向公司提出要求签订无固定期限劳动合同，公司同意，双方达成一致，但是双方就合同其他内容不能达成一致。笔者认为，根据《劳动合同法》第十四条规定：“劳动者在公司连续工作满十年的，劳动者提出续订，公司应当订立无固定期限劳动合同。”此项规定可理解为，法律仅强制规定劳动者有权要求与公司签订期限为无固定期的劳动合同，但未强制规定劳动者有权单方面决定劳动合同的其他内容。且根据《劳动合同法》第三条规定：订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。据此，法律对无固定期限劳动合同中的条款仍赋予公司与劳动者进行协商一致确定的权利。
　　针对问题二，对劳动合同条款不能达成一致的问题解决。
　　实践中，如果公司在签订无固定期限劳动合同时变更上一份劳动合同的工作岗位、劳动报酬等合同条款而劳动者不同意的，往往导致无固定期限劳动合同无法签订并实际履行的困境。本案即遭遇这一问题。针对此种情形，笔者认为，可以分两种途径解决。
　　首先，如果劳资双方就无固定期限劳动合同中劳动报酬、劳动条件等条款无法协商一致时，可以引用《劳动合同法》第十八条作为解决方式，即劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，公司与劳动者可以重新协商；协商不成的适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者是者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。
　　其次，如果双方就无固定期限劳动合同中劳动报酬、劳动条件以外的条款协商不能达成一致的，目前劳动法律法规尚无明文规定。笔者认为，鉴于公司对劳动者具有用工管理权，公司与劳动者处于管理与被管理的地位，故公司在与劳动者签订无固定期限合同时，有权根据生产经营的实际需要向劳动者提出变更上一份劳动合同中诸如工作岗位等内容，与劳动者进行协商。但为避免公司以此种方式恶意协商，公司应当就变更上一份劳动合同内容的必要性与合理性承担举证责任，否则不得随意变更。与此同时，公司提供的新工作岗位等相关新合同内容也必须具有合理性与公平性。例如：本案中，叶某任公司副总经理之前是财务部经理，故，重新安排其从事财务部经理一职，并无不妥。但是，如果安排叶某担任财务部专员，很可能有失妥当。据此，如果公司能够满足上述条件，则劳动者不得无理由拒绝，否则公司有权以劳动者不与公司订立劳动合同为由，终止劳动合同关系，或者根据规章制度对劳动者进行处罚。