4月23日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第十次会议通过关于修改《中华人民共和国反不正当竞争法》的决定，新法提高了对恶意侵犯商业秘密的民事损害赔偿责任。此次修改后的第17条法规，将赔偿数额定为一倍以上五倍以下；同时，对于侵权的赔偿金额的上限，由过去的三百万元调整到五百万元。此次修法不仅提高了侵害商业秘密的惩罚性赔偿，还加大了对侵害行为的行政处罚力度。修改后的《反不正当竞争法》中第21条规定：“经营者以及其他自然人、法人和非法人组织违反本法第九条规定侵犯商业秘密的，由监督检查部门责令停止违法行为，没收违法所得，处十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处五十万元以上五百万元以下的罚款。”相比旧条规定，将罚款金额由“十万元以上五十万元以下”和“五十万元以上三百万元以下”提升为“十万元以上一百万元以下”和“五十万元以上五百万元”。

　　一、什么是“惩罚性赔偿”

　　对于侵权损害赔偿的赔偿数额确定，一直以来存在着两种争论：一是补偿性赔偿原则，二是惩罚性赔偿原则。补偿性赔偿原则，也称为全部赔偿原则，是指对致害人的侵权行为，不论行为人在主观上是出于故意或者过失，也不论行为人是否受刑事、行政制裁，均应就财产损失的多少、精神损害的大小，确定民事赔偿的范围，此原则为大陆法系的民事损害赔偿原则。补偿性原则，强调赔偿金的数额应当与实际损失相当，赔偿不能超过实际的损失范围，以免造成受害人的不当利益，防止人们刻意追求超过实际损失的高额赔偿。

　　惩罚性赔偿，又称惩戒性赔偿，是指在侵权案件中，侵权行为人恶意实施该行为，或对行为有重大过失时，以对行为人实施惩罚和追求一般抑制效果为目的，法院除了判决侵害人向受害人支付补偿性的损失赔偿之外，还判决侵害人向受害人支付一笔赔偿金，主要用以对侵害人进行惩罚和防止侵害人和其他人再犯类似行为。即不仅限于其弥补受害人的损失，还必须让受害人因此而获得高于损失的赔偿。惩罚性赔偿作为英美法系侵权责任法中的一项制度，已经在英美法系大部分国家的司法运行中得到了充分的运用和产生了相应的社会价值。

　　二、为什么商业秘密领域要适用惩罚性赔偿？

　　相比于专利保护，商业秘密保护对企业的发展也至关重要，是实现企业可持续发展与保护研发成果，带来商业价值的重要手段。回想一下，当你走在夏季的街头，酷暑难耐之时，来瓶可口可乐是不是会特别爽？从上世纪20年代到现在，可口可乐已经陪我们走过了一个又一个酷暑。法国一家报纸曾打趣道“世界上有三个秘密是为世人所不知的，那就是英国女王的财富、巴西球星罗纳尔多的体重和可口可乐的秘方”。130多年来，可口可乐依然在市场上具有强大竞争力的秘方，可能就在于可口可乐公司均未将“可口可乐配方”申请专利，而是将其作为“商业秘密”进行保护。

　　随着市场竞争的加剧，商业秘密对于企业的重要性逐渐凸显。《中华人民共和国反不正当竞争法》中，商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。这些商业机密包括管理技巧、设计材料、商业秘方、客户名单、产销策略、货源情报以及制作方法等。因此，知识经济时代下，商业秘密无形资产的管理对多数企业来说是最关键的核心竞争能力，关系着企业的生存发展。

　　然而，由于企业商业秘密涉及的范围较广，一旦涉密后企业会在较长的时间内受到损害。最为严重的情况是，如果企业的核心秘密泄露，那这将导致企业破产倒闭。因此对于企业发展来说，作为具有重要商业价值的商业秘密而言，其泄露的经济损失很难估计。因此，补偿性赔偿原则在这里是不适用的。

　　三、商业秘密惩罚性赔偿金数额的确定

　　理论上，在如何计算惩罚性赔偿金的问题上，具有较大的不确定性。比如1984年，格蒂石油公司（Getty Oil）接受了卖给彭泽尔•奎克•斯达特公司（Pennzoil）的收购要约，但是德士古石油公司（Texaco）暗中介入这项交易，并购买了格蒂。在诉讼中，德克萨斯陪审团判出了75.3亿美元的天价赔偿金给彭泽尔•奎克•斯达特公司，以及30亿美元的惩罚性赔偿金。由于惩罚性赔偿罚金在理论上的不确定性，这也给法官的裁量权提供了空间。在我国新修订的《中华人民共和国反不正当竞争法》已经规定的补偿性与惩罚性赔偿金间的合理比例为1-5倍以及500万元的惩罚上限规则下，笔者认为，在实践中可以参照以下因素进行自由裁量：

　　（一）被告侵权行为的动机、目的、性质

　　当被告是故意而为，或者其行为具有欺诈性的时候，也即加害人过错程度较大时，其对社会公益及大众情感的冒犯程度较高，被告侵权行为的目的、动机及性质与被告行为的应威慑程度直接相关。因此，被告侵权行为的主观恶意越强，越需要判罚更多的惩罚性赔偿金才能实现对该行为的有效威慑。

　　（二）被告获利程度及受害人受到损害的程度

　　被告获利程度越高，也就是从其所侵犯的商业秘密中获利越多，就应该给予受害人更多的赔偿；这与受害人遭受损害的程度之间也是紧密相关的。商业秘密领域中，应综合考虑被告获利程度以及受害人遭受损失的程度，在法律规定的范围内确定惩罚性赔偿数额。

　　（三）基于法经济学视角的惩罚性赔偿金计算

　　除了考虑这两个因素外，法经济学中惩罚性赔偿金的经济分析也可以为此提供一个参考。

　　商业秘密领域，由于被害企业的经济损失短期内无法确定，因此在受害赔偿金方面存在“履行差错”（enforcement error）。这个履行差错可能由很多原因导致，比如侵权责任体系运行并不完美，在受侵害的企业中，不是所有的企业都提起了诉讼，如果在每两个企业受到商业秘密侵害的案件中，实际只有一个受侵害者提出了诉讼，那么就有1/2的履行差错。这种由履行差错所导致的效率损失，可以通过惩罚性赔偿确定。

　　1、补充性赔偿额的计算：汉德法则赔偿金

　　在罚金确定中很重要的一个法则是“汉德法则”。该法则将责任的发生界定为三个变量的函数：（1）侵权事故发生的概率（P）；（2）侵权事故产生损害的严重性（L）；（3）充足的预防义务（B）。则该责任的界定就是比较B与P和L的乘积：若B<PL，则侵权人没有尽到充足的预防义务，应该承担责任；如果B>PL，侵权人的过失责任就会小一些。当然，计算预期的侵权事故成本是比较困难的，即PL 到底是多少，尤其是对于事故发生概率P的衡量。无论是侵权人、法院还是立法者在应用成本收益分析时都需要大量的信息。实践中，有两种思路可供借鉴。一是开庭前以及审判过程中，法院会听取专家对相关概率的证据证词。如果能获得比较精确的有关侵权事故的信息，成本又比较适中，这有助于我们寻找有效率的法律标准。二是法律实施的社会习俗或行业惯例。

　　汉德法则一般用于计算补偿性赔偿金。法律的效率标准要求潜在的侵权人要采取额外的预防责任，即预防责任B=PL。法院可以通过求解这个方程得到L=B/p，由此得到侵权事故的风险价值，也就是补偿性赔偿方法。

　　2、惩罚性赔偿金的计算

　　假定我们根据上述“汉德法则”算出的补充性赔偿额为100万元，法院采取了惩罚性赔偿金计算，令赔偿金达到200万元，那么这个2倍就成为“惩罚性系数”，用它乘以补偿性赔偿金就等于总的损害赔偿金。在这里，以2为惩罚倍数就精确地弥补了1/2的履行差错。如果我们用公式表示，侵权者的责任为L，补偿性赔偿金为A，履行差错为e，可得L=Ae。

　　为了弥补差错，我们加上惩罚性系数m，侵权者责任方程即为 L=Aem。我们让惩罚性系数等于履行差错的系数，即m=1/e，如此一来，惩罚性系数就可以弥补履行差错，使侵权者的责任削减到L=A。

　　因此，在裁定惩罚性赔偿金时，如果惩罚性系数等于履行差错的倒数，那么惩罚性系数的确定就有章可循了。比如，如果有证据表明一个侵权人没有采取有效率的预防措施，就是因为他认为仅仅有部分受害人会起诉他，那么法院就可以通过让惩罚性系数等于履行差错的倒数，来判罚惩罚性赔偿金。

　　四、商业秘密领域引入惩罚性赔偿的影响

　　（一）受害人权利得到更为充分地保障

　　补偿受害人以及惩罚侵权人是这一制度的基本目的。作为传统民事赔偿制度的补偿性损害赔偿，对于知识产权侵权责任所特有的无形性和侵权行为的不易发现性，依现行法律所规定的侵权损害赔偿计算方式，显然无法在真正意义上充分弥补受害权利人的实际损失，很难实现弥补其损失的目的。此次商业秘密领域引入的惩罚性赔偿支队，其立法目的在于充分保护受害权利人所遭受的损失，对惩罚侵权人起到应有的示范警示作用。这样，由于商业秘密受侵害的损害影响长久且不易估计，侵权后的处罚力度提升至损害金额的1-5倍以及将惩罚上限提升至500万元，不仅可以补偿受害人的基本损失，而且可以更加充分地保护受害者的利益。

　　（二）对潜在侵权企业形成有效的威慑，实现预防违法的目的

　　除了对受害人给予充分的权利保障外，法律制度的很重要的目的在于预防违法行为的发生。即惩罚性赔偿设立的目的是为了惩罚不法行为人并威慑其他可能实施类似不法行为的人，即可以对泄露商业秘密一方形成有效威慑（effective deterrence）。商业秘密领域中惩罚性赔偿制度的引入实质上是增加了违法者的违法成本，从而减少侵权可能性。

　　当今时代，商业秘密对于企业发展具有重要意义，甚至成为企业核心竞争力。侵权者可基于侵权获得巨额利润，这与民法上的侵权场景完全不同，在巨额利润的趋动下，很多违法者甚至故意策划侵权事实，从而达到获取不法利益的目的。为有力地保护企业商业秘密，有必要实施惩罚性赔偿制度，进而给侵权者以极大震慑，从而达到有效保护权利的目的，进而促进企业发展。

　　（三）引导企业形成产权意识，规范市场秩序良性运行

　　在产权保护方面，有些企业的产权保护意识并不强，尤其是在与发达国家企业的产权保护意识相对比的情况下，我国企业整体的产权保护意识与发达国家还有一定差距，这成为阻碍我国企业发展的一个因素。著名经济学家诺思在《西方世界的兴起》一书中曾经说过，“西方所以产生了资本主义，是因为它形成了一套有利于资本主义发展的制度安排，其中最重要的是所有权的确立。”商业秘密领域惩罚性赔偿制度的引入有利于引导企业形成产权意识，进而规范市场秩序的良好运行。

　　新法施行后，对恶意窃取商业秘密并牟利的恶性行为严格依法打击，对查证属实的恶意侵犯商业秘密的案件，实行惩罚性赔偿，有助于营造积极保护、主动保护的氛围，有利于保障企业规范成长，促进企业创新。

　　五、结语

　　商业秘密引入惩罚性赔偿制度，是我国依法治国进程中的又一个重要突破。惩罚性赔偿制度的引入，可以更好地保护受害人权利，对侵权人形成一定的威慑以达到预防目的，进而引导企业形成产权意识，规范市场制度良性运行。然而，根据犯罪威慑理论，惩罚性赔偿制度存在一定的效力边界。惩罚威慑效果的函数图像呈凸状，即惩罚力度存在最优的均衡点，随着惩罚力度的加大，惩罚阻吓效果的效果递减甚至可能导致反向激励违法侵权。因此，立法中应当进一步探求最优惩罚力度，而不是通过简单提高惩罚性赔偿金额便认为可以有效阻吓不正当竞争行为。本次修法后对于不正当竞争行为的阻止效果，尚有待实践中的检验。

　　参考资料：

[1]张俊杰. 论知识产权惩罚性赔偿制度之合理性——惩罚性赔偿适用辨析[J]. 法制与社会,2009,(26):35-38.

[2] 罗伯特•考特、托马斯•尤伦著，史晋川、董雪兵等译，法和经济学（第六版），格致出版社•上海三联书店•上海人民出版社，2012年9月第1版。

[3] 李洁,杨馨德.论惩罚性赔偿制度的社会功能——兼谈惩罚性赔偿金的判罚[J].民间法,2017,20(02):168-182.