我国反商业贿赂的法律法规散见于各种法律渊源之中，其中《刑法》、《反不正当竞争法》和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》（国家工商行政管理局令第60号，以下简称《暂行规定》）是我国反商业贿赂的通用条款，适用于所有行业的市场主体，因此，我们认为这三者共同搭建了我国反商业贿赂的主要法律框架。除了上述通用条款以外，我国反商业贿赂的规定还散见于诸多专门领域的法律及政策文件之中，用以规范不同行业的市场主体，这些行业包括医药、保险、商标、建筑工程、招标投标、对外贸易、商业银行和政府采购等等。

　　本文将围绕中国法项下的反商业贿赂条款，介绍如何认定商业贿赂行为、对商业贿赂行为如何处罚以及如何对此种指控进行抗辩，并将着重介绍专门领域中不同行业的相关规定。

　　一、行为认定

　　（一）反商业贿赂的管辖对象

　　根据我国《反不正当竞争法》，反商业贿赂的管辖对象是指“经营者”，即从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和非法人组织；管辖对象也包括经营者的工作人员。

　　我国《刑法》将商业行贿、受贿、介绍贿赂列为犯罪行为，其中向外国公职人员行贿也被单独列为罪行。根据《刑法》，反商业贿赂的管辖对象包括：（1）属地管辖，任何自然人、法人和非法人组织在我国境内进行商业贿赂行为的，和（2）中国公民在我国境外进行商业贿赂，以及单位在境外向外国公职人员行贿的。此处单位包括注册于中国境内的法人和非法人组织。

　　在专门领域反商业贿赂的法律法规中，对不同领域的管辖对象作出了具体规定，现列明如下：

　　（二）商业贿赂行为的认定

 　　1、商业贿赂行为的构成

　　通过分析我国反商业贿赂法律法规，我们可以知道司法部门和执法机关认定商业贿赂行为的关键在于企业或企业人员是否以“财物或者其他手段”“谋取不正当利益”。

　　第一个关键词是“财物或者其他手段”，包括超越正常商业往来范畴的财物或者其他利益，如旅游、娱乐活动、服务机会、提供便利、优惠条件等。

　　第二个关键词是“谋取不正当利益”，此为提供财物或其他手段所追求的目的。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第9条把这种目的称为“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取违反法律法规规定的利益，或者要求相对方违反法律法规规定提供帮助或者方便条件。比如，在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于“谋取不正当利益”。

　　根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第13条规定，具有下列情形之一的，应当认定为“为他人谋取利益”：（一）实际或者承诺为他人谋取利益的；（二）明知他人有具体请托事项的；（三）履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的。

　　2、实践中对商业贿赂行为的认定

　　根据我国反商业贿赂的通用条款，实践中以下行为将被认为是商业贿赂或者涉嫌商业贿赂：

　　（1）贿赂财物

　　贿赂犯罪中的“财物”，包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等，以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。后者的犯罪数额，以实际支付或者应当支付的数额计算。（《解释》第12条）

　　商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡（券）、旅游费用等。具体数额以实际支付的资费为准。（《意见》第7条）

　　收受银行卡的，不论受贿人是否实际取出或者消费，卡内的存款数额一般应全额认定为受贿数额。使用银行卡透支的，如果由给予银行卡的一方承担还款责任，透支数额也应当认定为受贿数额。（《意见》第8条）

　　（2）附赠

　　经营者在商品交易中不得向对方单位或者其个人附赠现金或者物品。但按照商业惯例赠送小额广告礼品的除外。违反前款规定的，视为商业贿赂行为。（《暂行规定》第8条）

　　但该规定对于“小额”未设定一个具体标准，一般而言，是以当地人均收入为标准来确定小额的大致范围。关于如何区分馈赠与贿赂，应当结合以下因素综合判断：（1）发生财物往来的背景，如双方是否存在亲友关系及历史上交往的情形和程度；（2）往来财物的价值；（3）财物往来的缘由、时机和方式，提供财物方对于接受方有无职务上的请托；（4）接受方是否利用职务上的便利为提供方谋取利益。（《意见》第10条）

　　因此，认定附赠是否属于贿赂，不但取决于附赠礼品的价值，还由送礼原因、交往背景、商业惯例等综合决定。

　　（3）账外暗中

　　账外暗中，是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务账上按照财务会计制度规定明确如实记载，包括不记入财务账、转入其他财务账或者做假账等。（《暂行规定》第5条）与“账外暗中”相对应的是“明示入账”。

　　账外暗中的典型形式之一是佣金未如实入账或佣金支付给不符资质的中间人。经营者在市场交易中可以向提供服务的具有合法经营资格的中间人给予劳务报酬，但需以明示方式、并如实入账。（《暂行规定》第7条）

　　账外暗中的典型形式之二是给予回扣。回扣是指经营者销售商品时在账外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。回扣不同于折扣，前者往往是不合规的，而后者是商品购销中的让利，是指经营者在销售商品时，以明示并如实入账的方式给予对方的价格优惠，包括支付价款时对价款总额按一定比例即时予以扣除和支付价款总额后再按一定比例予以退还两种形式。回扣与折扣的区别在于是否明示、如实入账。（《暂行规定》第6条）

　　（4）巧立名目的各类费用

　　在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，也属于商业贿赂。

　　财物，是指现金和实物，包括经营者为销售或者购买商品，假借促销费、宣传、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人的财物。（《暂行规定》第2条）

　　《中央治理商业贿赂领导小组关于在治理商业贿赂专项工作中正确把握政策界限的意见》（以下简称《小组意见》）第7节中规定，通过赌博，以及假借促销费、宣传费、广告费、培训费、顾问费、咨询费、技术服务费、科研费、临床费等名义给予、收受财物或者其他利益，以提供、获取交易、服务机会、优惠条件或者其他经济利益的，属于商业贿赂。

　　（5）免费旅游、债务免除等其他手段

　　其他手段，是指提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段。（《暂行规定》第2条）

　　《最高人民法院<关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见>的理解与适用》中指出：当前对于贿赂范围的理解和掌握实际上有一定程度的突破，部分可以直接物化的财产性利益如免费旅游、无偿劳务、债务免除、消费权证等有时也会视具体情况被认定为贿赂。

　　（三）专门领域法律法规对商业贿赂行为的规定

　　实际上，专门领域法律法规对于商业贿赂具体行为的规定都已被囊括在上述通用条款所归纳的几种形式之中了，但不同专门领域的具体规定又不尽相同，现专列如下：

　　1、资产评估

　　《资产评估法》将商业贿赂行为具体规定为“索要、收受或者变相索要、收受合同约定以外的酬金、财物，或者谋取其他不正当利益”以及“利用开展业务之便，谋取不正当利益”。（第14条、第20条）

　　2、商业银行

　　《商业银行法》将商业贿赂行为具体规定为“利用职务上的便利，索取、收受贿赂或者违反国家规定收受各种名义的回扣、手续费”。（第84条）

　　3、医药行业

　　《药品管理法》将商业贿赂行为具体规定为“以任何名义给予财物或者其他利益”和在药品购销中账外暗中给予、收受回扣或者其他利益”。（第58条）

　　《国家工商行政管理局关于医院给付医生CT“介绍费”等是否构成不正当竞争行为的答复》中提到，医院以给付“介绍费”、“处方费”等各种名目的费用为手段，诱使其他医院医生介绍病人到本院做CT检查或者其他检查的行为，构成商业贿赂。

　　4、保险业

　　《保险法》将商业贿赂行为具体规定为“给予或者承诺给予投保人、被保险人、受益人保险合同约定以外的保险费回扣或者其他利益”。（第116条）

　　在银保监会办公厅2019年发表的《关于加强保险公司中介渠道业务管理的通知》中，特别将“在账外暗中直接或者间接给予中介渠道业务主体及其工作人员委托合同约定以外的利益”（第15条）、“通过中介渠道业务主体给予或者承诺给予投保人、被保险人、受益人保险合同约定以外的保险费回扣或者其他利益” （第19条）列明为商业贿赂行为。在原保监会发布的《保险公司中介业务违法行为处罚办法》中的规定与此相似。（第10条）

　　在证监会、原保监会发布的《保险机构销售证券投资基金管理暂行规》中，将商业贿赂的形式明确定义为“以账外暗中给予他人财物、利益，或者接受他人给予的财物、利益等”。（第22条）

　　《国家工商行政管理局关于<反不正当竞争法>第二十三条滥收费用行为的构成及违法所得起算问题的答复》中提到，保险公司为达到被指定为公积金贷款的保险人而借此销售其保险服务的目的，以“手续费”等名义给付住房基金管理部门财物，构成商业贿赂行为。

　　《国家工商行政管理局关于超出国家规定标准支付、收取保险代办手续费行为定性处理问题的答复》中提到，保险公司违反国家规定，采用向保险代理人支付超出国家规定标准的代办手续费的手段竞相推销航空人身意外险保险的行为，构成商业贿赂行为。

　　5、建筑工程

　　《建筑法》将商业贿赂行为具体规定为“收受贿赂、回扣或者索取其他好处”。（第17条）

　　在原国家测绘局、国家工商行政管理局发布的《测绘市场管理暂行办法》中，将“账外暗中回扣”与“行贿、受贿、索贿”并列作为相同性质的行为。（第22条）

　　在《国家工商行政管理局关于以贿赂手段承包建筑工程项目定性处理问题的答复》中规定，“建筑施工企业为承包建筑工程项目，直接或假借其他名义给付建设单位财物的行为”系商业贿赂。

　　6、海运

　　在交通运输部发布的《国际海运条例实施细则》中，将商业贿赂行为具体规定为“以账外暗中回扣承揽货物，扭曲市场竞争规则”。（第47条）

　　7、证券交易

　　在证监会发布的《公司债券发行与交易管理办法》中，将商业贿赂行为纳入了“违反公平竞争、进行利益输送、直接或间接谋取不正当利益以及其他破坏市场秩序的行为”（第8条），并禁止“以代持、信托等方式谋取不正当利益或向其他相关利益主体输送利益”、禁止“直接或通过其利益相关方向参与认购的投资者提供财务资助”。（第38条）

　　在《中国证券投资基金业协会会员反商业贿赂公约》中，将“向基金销售机构许诺不正当利益或账外暗中支付好处费”、“向有关单位、个人账外暗中给予好处费”定性为商业贿赂行为。

　　8、水利工程

　　国家水利部发布的《关于水利系统深入推进治理商业贿赂专项工作的意见》是该专门领域重点治贿的文件。该文件特别强调把握几种行为之间的界限，包括（1）折扣与商业贿赂的界限、（2）佣金与商业贿赂的界限、（3）附赠与商业贿赂的界限、（4）捐赠与商业贿赂的界限、以及（5）其他行为与商业贿赂的界限，其中比较值得注意的是提供、收受干股或红利，以及通过赌博的名义给予、收受财物或者其他利益。

　　该文件在界定捐赠与商业贿赂的界限时，明确捐赠应当符合公益事业捐赠法以及其他有关规定，明示并如实入账，不直接或间接与商品交易挂钩，不损害其他经营者合法权益，并且用于公益事业。以捐赠为名，通过给予财物获取交易、服务机会、优惠条件或者其他经济利益的，属于商业贿赂。

　　9、其他市场交易

　　《国家工商行政管理总局关于在柜台联营中收取对方商业赞助金宣传费广告费行为能否按商业贿赂定性问题的答复》中提到，如果未发生宣传、广告等相应的具体商业行为，而是假借宣传费、广告费、商业赞助等名义，以合同、补充协议等形式公开收受和给付对方单位或个人除正常商品价款或服务费用以外的其它经济利益，即构成商业贿赂。

　　《国家工商行政管理总局关于对商品交易市场开办者以给付优惠金形式招揽业户行为定性处理问题的批复》中提到，商品交易市场开办者为吸引业户到自己的市场承租摊位，以“优惠金”的名义给付业户一定财物，属于以不正当的利益引诱交易。

　　《国家工商行政管理局关于旅行社或导游人员接受商场支付的“人头费”、“停车费”等费用定性处理问题的答复》中提到，商场为吸引旅行社和导游人员组织旅行团到商场购物，按旅行团人数以“人头费”、“停车费”等名义或按游客购物成交额的一定比例给付旅行社或导游人员一定的财物，构成商业贿赂行为。

　　《国家工商行政管理局关于以收买瓶盖等方式推销啤酒的行为定性处理问题的答复》中提到，啤酒公司以给付现金等方式向酒店服务员回收啤酒瓶盖，诱使酒店服务员向顾客推销其产品，实质是经营者为销售商品，采用给予财物的方式贿赂对其商品销售有直接影响的人，构成商业贿赂行为。

　　二、对商业贿赂的处罚

　　根据事实、情节严重性以及处罚依据的不同，商业贿赂分为不正当交易行为、一般违法行为和犯罪行为。

　　不正当交易行为是商业贿赂中情节轻微、数额较小，违反商业道德和市场规则，依照党政机关、行业主管（监管）部门以及行业自律组织的有关规定，应当予以处理的行为；一般违法行为是商业贿赂中情节较轻、数额不大，违反《反不正当竞争法》和其他法律法规，尚未构成犯罪，应当给予行政处罚的行为；犯罪行为是商业贿赂中数额较大，或者具有其他严重情节，依照刑法应当受到刑罚处罚的行为。

　　（一）刑事处罚

　　我国刑法禁止的商业贿赂行为主要有以下三类：

　　第一，以谋取不正当利益为目的，对个人和单位行贿的行为。此处的“个人”包括（1）国家工作人员、（2）非国家工作人员（公司、企业或者其他单位的工作人员）、（3）外国公职人员或者国际公共组织官员以及（4）在职或离职的国家工作人员的近亲属、关系密切者。此处的“单位”包括国家机关、国有公司、企业、事业单位和人民团体。

　　第二，利用职务之便索贿或以为他人谋取利益为目的而受贿的行为。

　　第三，向国家工作人员介绍贿赂的行为。

　　对上述行为的处罚，犯罪主体是个人的，一般情况下将面临10年以下有期徒刑或拘役，并同时处以罚金；犯罪主体是单位的，单位将被处以罚金，而单位的主管人员或其他直接责任人员将比照个人犯罪予以处罚。其中，处罚最严重的是犯行贿罪情节特别严重或者使国家利益遭受特别重大损失的情况，将处以10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

　　（二）行政处罚

　　通用条款中规定的行政处罚类型主要是罚款和剥夺某种资质，此外，给他人造成损失的要依法承担民事赔偿责任。除了通用条款之外，不同行业、不同主管部门对于主管领域内的商业贿赂行为还规定了各种具体的行政处罚措施。行政处罚目前存在的问题是多头都管，这种政出多门的结果容易发生管辖权冲突。

　　不同行业的行政处罚措施散见于各专门领域的法律法规中，具体如下：

 　　1、资产评估

　　（1）警告，直至责令停业一段时间（对于评估专业人员，一般要求停业6个月以上1年以下；对于评估机构，一般要求停业1个月以上6个月以下）；

　　（2）没收违法所得，并处罚款；

　　（3）情节严重的，延长停业时间或吊销营业执照。

　　（《资产评估法》第44、47条）

　　2、商业银行

　　尚不构成犯罪的，应当给予纪律处分。（《商业银行法》第84条）

　　3、医药行业

　　（1）处1万元以上20万元以下的罚款，没收违法所得；

　　（2）情节严重的，吊销营业执照及《药品生产许可证》和《药品经营许可证》；

　　（3）对执业医师，吊销其执业证书；

　　（4）列入省级医药购销领域商业贿赂不良记录。

　　（《药品管理法》第89条、《关于建立医药购销领域商业贿赂不良记录的规定》）

　　具体来说，凡是被财政、工商行政管理、食品药品监管等部门作出行政处罚的，或者被纪检监察机关以贿赂立案调查，并依法作出相关处理的，或者构成行贿犯罪的（无论是否被起诉、判刑），都将被列入商业贿赂不良记录。

　　被列入商业贿赂不良记录的后果是，本省内公立医疗机构在两年内不得购入该单位及其代理人的产品，且该单位及其代理人在两年内在外省招标、采购评分时会被作减分处理。

　　4、保险业

　　（1）责令改正，处5万元以上30万元以下的罚款；情节严重的，限制其业务范围、责令停止接受新业务或者吊销业务许可证。（《保险法》第161条）

　　（2）对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，给予警告，并处1万元以上10万元以下的罚款；情节严重的，撤销任职资格或者从业资格，禁止有关责任人员一定期限直至终身进入保险业。（《保险公司中介业务违法行为处罚办法》第20条）

　　（3）保险机构的基金销售人员从事基金销售活动时实施商业贿赂行为的，吊销其基金销售业务资格、注销其注册。（《保险机构销售证券投资基金管理暂行规定》第22条）

　　5、建筑工程

　　（1）罚款，没收贿赂的财物，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予处分；

　　（2）责令停业整顿，降低资质等级或者吊销资质证书。

　　（《建筑法》第68条）

　　中国企业承包境外建设工程项目时，如果对外承包工程的单位实施商业贿赂行为的，责令改正的同时要处于15万元以上30万元以下的罚款，对其主要负责人处2万元以上5万元以下的罚款；拒不改正的，则禁止其在2年以上5年以下的期限内对外承包新的工程项目；造成重大工程质量问题、发生较大事故以上生产安全事故或者造成其他严重后果的，可以降低其资质等级或者吊销其资质证。

　　（《对外承包工程管理条例》第21条）

　　6、证券

　　承销机构在承销公司债券过程中实施商业贿赂的，可对承销机构及其直接负责的主管人员和其他直接责任人员采取监管措施；情节严重的，可对承销机构采取3至12个月暂不受理其证券承销业务有关文件的监管措施。

（《公司债券发行与交易管理办法》第63、64条）

　　7、招标投标

　　（1）中标无效；

　　（2）罚款：对单位处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款额百分之五以上百分之十以下的罚款；

　　（3）没收违法所得；

　　（4）情节严重的，取消一至两年内特定项目的投标资格，直至吊销营业执照。

　　（《招标投标法》第53条）

　　8、政府采购

　　（1）罚款，没收违法所得；

　　（2）列入不良行为记录名单；

　　（3）禁止参加政府采购活动；

　　（4）情节严重的，吊销营业执照.

　　（《政府采购法》第72、77条，《政府采购法实施条例》第72、75条，《政府采购非招标采购方式管理办法》第55条）

　　9、对外贸易

　　危害对外贸易秩序的，可取消单位有关货物、技术进出口的资格。（《对外贸易法》第33条）

　　三、抗辩理由——罪与非罪的界限

　　目前中国法项下对于反商业贿赂处罚的抗辩理由集中在通用条款中，主要由《刑法》和《反不正当竞争法》所规定，分别为以下几种情况：

　　第一，证明未获得不正当利益。若提供财物者未获得任何不正当利益而被国家工作人员索贿，此类提供财物的行为不属于行贿。

　　第二，在被追诉前主动交代行贿行为。对非国家工作人员行贿罪，对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪，行贿罪，以及介绍贿赂罪，行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。

　　第三，证明行为与引诱交易无关。经营者的工作人员进行贿赂的，应当认定为经营者的行为；但是，经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外。

　　那么，企业如何证明员工贿赂行为只是出于个人意志，与单位意志无关呢？可以参考英国《2010年反腐败法案》中的“建设充分预防贿赂的合规体系”，即企业可以事先建设一套有效的内控合规体系，一旦发生个别员工的贿赂行为，那么企业可以向执法部门表明其内控合规体系在整体上能够成功预防贿赂，企业具有很强的反商业贿赂意志。

　　具体来说，首先，在商事活动准则方面，凡是可能涉及到贿赂与腐败的相关事项，必须事先制定员工行为准则，比如指导员工理解商业礼赠、折扣力度、佣金支付是否符合我国法律法规的规定，尤其要注意在可能影响或被视为影响商业交易的情况下向交易相对方或相对方的亲属提供或承诺提供有价值物品的行为。其次，严格会计与审计制度，所有公司或代表公司进行的收支都应如实入账，企业要注意自查是否存在可能被视为账外暗中的情况，尤其要严格控制付款审批与报销程序，因为这一点是体现单位意志的关键。再次，建立内部合规部门、营造反商业贿赂的企业文化，编制反商业贿赂的指南或者提供反商业贿赂的培训课程给员工，要体现出企业管理层对于反商业贿赂的关注，展现单位意志对商业贿赂的零容忍。此外，对商业合作伙伴开展尽职调查（避免是国家工作人员的近亲属等），聘请专业的会计与法律服务团队对企业的贿赂风险进行评估与指导，也是可以体现出单位预防贿赂之意志的方法。

　　四、单位贿赂时的领导责任

　　根据《反不正当竞争法》第7条、《暂行规定》第3条规定，经营者的工作人员进行贿赂的，应当认定为经营者的行为。而当单位被指控实施贿赂时，单位的领导与高管往往也被牵连其中。因为造成单位不当行为的原因很可能是单位主管人员疏于管理、懈怠职责，对工作严重不负责而失察，致使所属部门或单位成员放任自流而实施了单位贿赂行为。

　　（一）行政责任

　　单位贿赂的行政处罚散见于各专门领域的法律法规中，主要是对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以一定数额的罚款，目前只有以下几个专门领域的法律法规涉及到了单位贿赂的领导责任：

　　《公司法》第202条：公司在依法向有关主管部门提供的财务会计报告等材料上作虚假记载或者隐瞒重要事实的，由有关主管部门对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以3万元以上30万元以下的罚款。

　　《招标投标法》第53条：投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款（单位罚款数额为中标项目金额千分之五以上千分之十以下）。

　　《建筑法》第68条：在工程发包与承包中索贿、受贿、行贿，不构成犯罪的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予处分。

　　《公司债券发行与交易管理办法》第63、64条：承销机构在承销公司债券过程中实施贿赂行为的，中国证监会可以对承销机构及其直接负责的主管人员和其他直接责任人员采取相关监管措施。

　　《保险公司中介业务违法行为处罚办法》第20条：保险公司在保险中介业务中实施贿赂行为的，由保监会（现为银保监会）对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处1万元以上10万元以下的罚款；情节严重的，撤销任职资格或者从业资格，禁止有关责任人员一定期限直至终身进入保险业。

　　（二） 刑事责任

　　1、承担领导责任的主体

　　最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中指出：直接负责的主管人员，是在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，一般是单位的主管负责人，包括法定代表人。其他直接责任人员，是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员，既可以是单位的经营管理人员，也可以是单位的职工，包括聘任、雇佣的人员。应当注意的是，在单位犯罪中，对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员，一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任。

　　2、领导责任的类型

　　《刑法》第164条规定的“对非国家工作人员行贿罪”和“对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪”，单位犯罪的，其直接负责的主管人员和其他直接责任人员要被处以10年以下有期徒刑或拘役，并处罚金。

　　第387条规定的“单位受贿罪”，情节严重的，单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员要被处以5年以下有期徒刑或拘役。

　　第390条之一规定的“对有影响力的人行贿罪”，单位的其直接负责的主管人员和其他直接责任人员要被处以3年以下有期徒刑或拘役，并处罚金。

　　第391条规定的“对单位行贿罪”，单位犯罪的，其直接负责的主管人员和其他直接责任人员要被处以3年以下有期徒刑或拘役，并处罚金。

　　第393条规定的“单位行贿罪”，其直接负责的主管人员和其他直接责任人员要被处以5年以下有期徒刑或拘役，并处罚金。其中，因行贿取得的违法所得归个人所有的，还要按照“行贿罪”予以处罚（刑期可高达无期徒刑）。

　　3、领导责任的抗辩

　　在我国司法实践中，执法机关对单位领导的关注通常会超过对单位本身的关注，因为单位决策常常是以单位领导的个人影响下形成的。

　　商业贿赂的存在与有寻租空间权力的存在密切相关，而有寻租空间权力又多存在于拥有寻租权利者利益与企业利益联系相对松散的国有企业、特别是具有支配和垄断地位的大型国有企业之中。[1]作为单位“一把手”的国有企业领导人，或者具有实际控制人地位的董事长、总经理等高管人员，常常在单位决策上起着决定性作用，其主观意志常被司法机关认定为单位意志，因此单位犯罪时单位的领导和高管也脱不了关系。即使单位领导和管理层以不知晓其单位人员实施商业贿赂作为抗辩理由，但由于客观上该行为是为了给单位谋取不正当利益，且商业贿赂的资金一般来源于单位，因此也不排除被司法机关认定为是在单位意志下产生行贿行为的可能性。

　　可能存在的抗辩情形是，进行商业贿赂的单位人员是一般成员而非管理人员，而且行贿行为没有经过申请、审批、拨款等一些系列单位内部程序。因此，严格的单位内部合规机制在判断单位成员的贿赂行为是自身意志还是单位意志上起着重要的鉴别作用。

　　与英美反商业贿赂法不同的是，我国反商业贿赂的法律法规并没有要求企业事先建立充分的预防贿赂合规体系。实际上，单位自身不合理的奖励机制或过于宽松的审批流程会引发单位成员将商业贿赂作为实现业绩的手段，而单位管理层为了商业利益也可能对单位成员的违规操作睁一只眼闭一只眼。缺乏完善的企业内控合规体系和良好的反商业贿赂文化，会暴露企业管理层对于商业贿赂行为的不重视和消极态度。试想，如果企业管理层将谋取不正当利益的商业贿赂看作提高绩效的手段，对企业及员工的违规行为视而不见，甚至采用不合理的员工绩效激励机制，那么当企业因其员工实施商业贿赂行为而被控单位行贿时，将难以洗脱单位责任和领导责任。因此，在企业内部建立一套能够充分预防贿赂的有效合规体系方是治本之策。

[1] 雷华顺、张士海、刘安，反贿赂制度研究，《生产力研究》2015年第3期，第111页。