美国的“301调查”报告及多轮中美会谈声明中，美方频频以“强迫技术转移”和“知识产权窃取”对中国进行指责。欧盟向WTO提交的关于中国违反《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPS协定)的投诉中，中国技术转移和知识产权保护政策存在“歧视外国知识产权权利人”亦是焦点。
2019年3月18日，李克强总理签署国务院令，公布删去《条例》第二十四条第三款、第二十七条、第二十九条[1]。Bingo！原《条例》中外方频频控诉的条款，在本次修订中均已删除。
上述《条例》的修订是政治的妥协，还是涉外技术贸易制度正在逐步与全球贸易自由化的趋势保持同步、并进一步增强对知识产权的保护？国际规则（如TRIPS协定）就此是如何规定的？跨境技术转让与许可交易中，通常采用怎样的常规条款？卸掉了上述“立法盔甲“的保护，日后在技术进出口交易该如何应对相关风险？限于篇幅，笔者将分三篇系列文章逐条分析，尝试回答上述问题。本文《技术进出口管理条例》修订系列分析（一）从《条例》原第二十四条第三款的删除说起。
一、《条例》修订分析：删除由外国企业承担侵权责任的规定
《条例》原第二十四条第三款（侵权责任承担条款）规定”进口技术的许可人向被许可人赔偿由于使用转让技术而导致的所有侵权责任“。即：外方许可给中方的技术，若发生侵权责任或侵权诉讼，外方需要赔偿侵权导致的所有损失。
原第二十四条第三款的责任承担方式确实存在中方利益的立法倾斜。该条的立法背景是，长期以来，在我国跨境技术交易中，外方凭借技术优势，在谈判中占优势。所以，外方通常让我国技术受让方承担售后的潜在所有侵权风险责任，外方最多在遇到第三方起诉侵权时给与必要的协助，《条例》因此通过原第二十四条第三款规定：引进技术发生的侵权，外方需要赔偿，以减轻了中方的风险。
侵权责任的承担是跨境技术交易双方经常发生争议的条款。技术受让方付了许可费获得受到各种限制的技术使用权，当然不会愿意为许可技术的权利瑕疵再次付费，这似乎也是于情于理。但，川普总统对此是不开心，欧盟也选择与美国站队，背后是有站得住脚的原因的。
首先，《条例》原第二十四条第三款就“境外知识产权权利人“单方责任承担的特别规定，不仅违反了合同意思自治原则，还存在违反”TRIPS协定第3条的国民待遇原则的嫌疑。
其次，技术交易中多涉及专利及商标，而专利和商标转让和许可合同常被定义为“风险合同”，“自主研发”等豁免著作权和技术秘密侵权责任的事由并不适用于技术贸易中的专利及商标；并且，专利申请能否被批准，订立合同时很难预测，若申请最终被驳回，则必然存在无效专利的风险。另外，作为技术许可方，就算做过专利侵权风险分析，侵权诉讼的发生亦难以控制。因此，专利和商标时常被称为“non-enabling rights”，意思是即使已经获得专利所有人的合法许可，被许可人仍承担着侵权的或有风险。基于上述，在跨境技术交易中，许可人会拒绝对侵权责任作宽泛的担保，交易双方通常会遵循合同意思自治原则，通过”Warranties，Indemnities and Limitations of Liability”(担保、补偿及责任限制条款)有条件地分担侵权责任。
另外，《条例》原第二十四条第三款与《合同法》第三百五十三条的规定不一致。《合同法》采纳契约自由的精神，其规定受让人按照约定实施专利、使用技术秘密侵害他人合法权益的，由让与人承担责任，但当事人另有约定的除外。即，技术合同双方对于因使用技术导致侵害他人合法权益的责任承担方式可由合同签署双方自行约定。因此，《条例》原第二十四条第三款的删除，实现了技术贸易侵权责任立法的一致性。
二、侵权责任承担相关条款：Warranties，Indemnities and Limitations of Liability”(担保、补偿及责任限制条款)
笔者在2015年的旧文《软件许可协议的起草及审核》[2] 中提过许可协议常规性约定的 “限制担保条款”[3]，亦在上文中提过郑成思先生认为受方对专利效力不担保条款是可以接受的[4]。
是不是有这样的疑问：在国际货物买卖领域，这样的条款是不是不符合行业惯例和法律强制性规定的？如美国的Uniform Commercial Code（U.C.C）规定货物买卖中的所有货物卖方均须担保质量必须达到 Merchantability, fitness for a particular purpose, and title的标准。并且，U.C.C 还特别规定，知识产权交易中，就title（所有权）的要求包括保证知识产权不侵权的担保。显然，上文提到的常规“限制担保条款”不符合该强制规定，但，请注意知识产权在国际贸易规则中从来都是区别与普通货物的独特存在，且由于知识产权的特性，过于宽泛的担保条款，往往会导致技术许可方得不偿失。因此，如美国U.C.C等多数国家立法，均允许交易双方通过自由约定，排除法定担保标准在技术贸易地适用。
三、第二十四条第三款删除后，侵权责任的风险评估与应对建议
《条例》原第二十四条第三款（侵权责任承担条款）已删除的情况下，跨境技术许可贸易中，将如何起草担保及侵权责任分担条款呢？比如“在技术进口合同里加一个权利瑕疵担保条款，请让与人拍着胸脯说：‘我的技术没问题，大胆用，万一出问题，我给你赔！’这样您的心就放到了肚子里“？根据过往交易经验，笔者认为，这样的期许很美好，但实操中基本上是无法实现的。那什么是较可行的方式呢？
跨境技术交易中，侵权责任担保及承担条款通常包括如下内容：担保内容 (涵盖何种类型的侵权纠纷)，责任主体的确定（一方或双方）、承担责任的类型（是否包括Consequential damages（间接损害））、责任比例和限额（是否有Cap（封顶额））、责任保险购买、瑕疵担保的期间、应对侵权纠纷的处理方式和程序等问题的约定。
若作为外方（许可人）：
（1）就Warranties（担保）条款，将担保限制于Best-of-Knowledge Warranty是较佳的选择，即许可人承诺：截至交易日，不存在许可人知道或应该知道的侵权情形。
（2）就Indemnities（补偿）条款。首先，将补偿责任局限于特定的方式，如：明示许可人的责任明确仅限于应诉义务（Defend and Settle）时，许可人的责任最轻。其次，将赔偿责任局限于特定的情形，如将赔偿责任局限于担保违约（Indemnity for breach of warranty），从而即使许可人技术真的侵权了，因只要其履行合同约定的补偿义务，就不会因此被认定违约也无须因此承担违约责任。因此，往往此类存在严格限制条件的担保，相当于没有担保，因为这样的补偿条款，限制了被许可人采取其它救济方式的权利，被许可人通常也无权以许可技术违反担保条款为由要求解除合同。许可人得意的笑：）
（3）最后，再通过Limitations of Liability（责任限制）条款给补偿金额加一个Cap（封顶金额）。完美！鼓励技术分享的法律框架搭建完成：）。
若作为中文（被许可方）：
（1）就Warranties（担保）条款，努力的方向当然是把“Limitation of Warranties / Warranty Disclaimer”条款的范围尽量缩小，目标当然是无限制情形的“General Warranties”或”Noninfringement Warranty”。应对上文提及的许可方通常采用以减轻其担保责任的“Best-of-Knowledge Warranty”/“what you see is what you get”条款，被许可方应将瑕疵担保的期间延长到合同签署后的一定期限（如合同签署后X月/年）。
（2）就Indemnities（补偿）条款。首先，被许可方应尽量避免单一补偿方式（Sole Remedy）条款的适用，即避免将许可人应诉及承担应诉成本（defend and settle）为其唯一的侵权救济方式。再次，将承担补偿责任的情形扩大至所有知识产权侵权的情形，即Intellectual Property Indemnity，而不仅仅局限于担保违约（Indemnity for Breach of Warranty）。
（3）就赔偿责任的Cap条款，最起码应争取到与被许可人已支付的许可费相等的金额。
风险通常与回报成正比，在技术贸易领域亦然。被许可人是愿意花高额许可费以取得合同中比较完整的风险规避，或愿意选择支付较低的许可费而承担较大或有侵权风险，这完全是商业上考量，只要the deal worth the risk。
本文是笔者就《条例》原第二十四条第三款的删除的些许思考，下篇《技术进出口管理条例》修订系列分析（二）将对《条例》删除原第二十七条（改进技术成果归属的规定）条款，继续进行分析。
[1] http://www.gov.cn/zhengce/content/2019-03/18/content_5374723.htm
[2]
https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzI4NjMxMTQzMQ==&mid=2247484071&idx=1&sn=bba1cb96a73d80a097e1dfcdbd62eb4a&chksm=ebdf97cfdca81ed9f2484cabbf1c774899bb8d4e18d1d920d70ad7b7b71ba5c93cde2915a0c7&mpshare=1&scene=1&srcid=0403HsPFtnEnfgoGkmg0Sayt&key=ff85e6c2ecb958258ea49b7c296402a153df6ade9f0c46a80e11e44f698519b302e9479c6ea2e2b17a13f534196837694bf130408b0006d27ffb260ae6f1d7dbb163aa1de708f376bdb97798f35509a8&ascene=0&uin=MjU5ODkzMDAyMw%3D%3D&devicetype=iMac+MacBookAir3%2C2+OSX+OSX+10.13.4+build(17E199)&version=11020201&lang=zh_CN&pass_ticket=YOG%2B9F6lkK2wiNslGvBrpZroOpaOnd3FF0gVxv0N9ZoAPluxwL2ZInczCP03cR3V
[3] Limitation of Warranties: Licensor
warrants only that it has the right to grant the License and other rights as
set forth herein. Licensor does not warrant that the Licensor Materials do not
infringe third party intellectual property rights and shall have no obligation
to indemnify Licensee for infringement claims or expenses incurred therewith.
[4]郑成思先生认为：受方对专利效力不担保条款是可以接受的，但应坚持要求供方担保下列应担保的内容：（1）保证向受方提供的技术是完整的、准确的、可靠的，按照该技术，能够生产出供方生产的（或合同的产品附件中规定的）同样产品；（2）保证到合同签订之日为止，供方不知有任何导致自己专利被判无效的其他相同的现有技术；（3）保证自己实施自己的专利技术时，不会侵犯其他人的专利权；保证自己的专利不是从属专利，或虽是从属专利，自己已得到基本专利的权利人的有关许可证。（郑成思：《知识产权法》，法律出版社 2003年第2版）
