在并购交易中，买方通常为保护标的公司的各种资源和竞争优势而要求卖方履行竞业禁止义务。但卖方又因其身份和地位的不同需要履行不同程度的竞业禁止义务，如《公司法》中规定的董事和高级管理人员的法定竞业禁止义务[1]和《劳动合同法》中规定的劳动者的约定竞业禁止义务[2]。但若卖方在并购交易中并非履行法定竞业禁止义务的主体，也不是标的公司的员工而不受劳动合同的约束，那么卖方的竞业禁止义务如何设置与适用，便成为买卖双方争议的焦点。本文试图从该焦点问题展开进行简要探讨。[3]

　　一、竞业禁止约定应适用的法律

　　竞业禁止义务在并购交易中常作为卖方的后合同义务，即卖方在出让股权等资产并取得交易对价后仍应遵守的附随义务。该义务并非法定的强制性义务，属于买卖双方自主约定的合同内容。而并购交易中的买卖双方作为平等的民事关系主体，其约定的竞业禁止义务自然应适用《合同法》的调整。

　　在广东省高级人民法院的晏伟新与刘威股权转让纠纷再审复查与审判监督民事裁定书（案号：（2015）粤高法民二申字第966号）[4]中，就《股权转让协议》中约定的竞业禁止条款，法院即认为“是平等主体之间就竞业限制事项作出的约定，有别于用人单位与劳动者之间作出的竞业禁止约定，故应适用《中华人民共和国合同法》。”

　　二、竞业禁止的期限和行业范围

　　竞业禁止问题的核心涉及多方价值的利益冲突，既有国家的公共利益，又涉及企事业单位商业秘密和竞争优势的保护，还涉及公民的劳动权、职业自由的权利等。因此，如何妥善平衡不同主体之间的基本权利和价值冲突，则变得至关重要。在司法实践中，上述利益如何妥善平衡则主要体现在竞业禁止的期限和行业范围等方面，这也是实践中着重关注的焦点问题。

　　1、竞业禁止的期限

　　《劳动合同法》对于劳动者在解除或终止劳动合同后的竞业禁止义务作出二年的上限规定。但在并购交易中，卖方在完成资产出售后的竞业禁止义务却是由买卖双方自由协商确定。那么双方协商确定的竞业禁止期限是否受到限制呢？不同的法院对此有着不同的理解。

　　《人民司法》曾于2015年第22期刊文《股权转让合同所附竞业禁止条款的效力》[5]，对于股权转让双方协商确定的终身竞业禁止期限，分别从约定竞业禁止权利人角度、义务人角度和社会公共利益角度分析，认为约定的竞业禁止期限应加以合理限制，竞业禁止义务人的竞业禁止期限应参照适用劳动合同法关于竞业禁止期间不得超过2年的规定。

　　但在深圳市南山区人民法院的刘威与晏伟新股权转让纠纷一审民事案件判决书（案号：（2014）深南法民二初字第11号）中，法院认为根据双方对于《股权转让协议》的约定，竞业禁止期限为三年；“对被告关于《股权转让协议》第八条第6款的约定属竞业禁止条款，应适用劳动合同法的规定，该条约定超过了劳动合同法和相关司法解释关于两年期限的规定，原告没有约定和支付竞业禁止补偿金，故该条竞业禁止的约定无效，被告无遵守该条约定的义务的辩论意见，本院不予采纳。”该案历经二审、再审，均维持原判。[6]

　　笔者认为，合同自由是促进市场交易的动力，在无违反法律、行政性法规的强制性规定的前提下，司法不应过多干预市场的自由交易。因此，对于并购交易中买卖双方协商确定的竞业禁止期限，除非违反法律、行政性法规的强制性规定，否则应当尊重双方的意思自治。

　　2、竞业禁止的行业范围

　　除了竞业禁止的期限外，竞业禁止的行业范围，也常是并购交易中买卖双方关注的重要问题。司法实践中，对于竞业禁止的行业范围，法院常通过形式标准结合实质审查的方式来认定竞业禁止的义务方是否存在违反竞业禁止义务的行为。

　　在广州市中级人民法院的广东雅景工程有限公司、广州泰阳能源科技有限公司与何平股权转让合同纠纷二审民事判决书（案号：（2014）穗中法民二终字第535号）中，法院从企业营业执照上的经营范围对比，加上竞业禁止义务方所投资公司的网页上显示的业务经营活动的比较，认定竞业禁止义务方违反了竞业禁止义务。

　　在上海市闵行区人民法院的林a、马a、陈a与蔡a股权转让合同纠纷案（案号： (2012)闵民二(商)初字第836号）判决书中，法院“从形式标准结合实质性审查难以得出被告存在违反约定竞业禁止义务的违约行为，由于无法认定被告存在上述违约行为，故本院对原告主张的违约金诉请难以支持”。

　　三、竞业禁止的违约条款

　　在并购交易中，竞业禁止义务作为消极的不作为义务，往往是在卖方出售股权等资产后所应遵守的附随义务。买方为保护标的资产的资源优势和竞争优势，通常会就违反竞业禁止义务设置相应的违约条款以保障自身权益。而在违约条款的设置上，需要注意如下方面：

　　首先，交易对价的全部或部分支付是否以卖方不违反竞业禁止义务为前提。若交易协议中并未将卖方遵守竞业禁止义务作为付款的前提条件，则卖方违反竞业禁止义务不影响买方继续按照交易协议支付交易对价。在佛山市中级人民法院的李陈道、蔡彩凤与许家永股权转让纠纷二审民事判决书（案号：（2014）佛中法民二终字第431号）中，法院认为“从《股权转让合同》的内容来看，其关于许家永退出某某公司后不得从事与公司竞争的相关业务的约定属独立于股权转让款支付的义务，合同中并无股权转让款支付以竞业禁止义务之遵守作为条件的内容，亦无先后履行的约定。因许家永是否违反竞业禁止义务与本案审理的股权转让款支付不属同一法律关系，本院对此不作审查。”

　　其次，违约金的金额可以结合行业的发展水平合理设置。在并购交易中，通常由于卖方违反竞业禁止义务时买方的损失金额较难以确定，故在交易协议中买方往往参考合同法司法解释二的规定[7]按照交易金额的百分之三十约定违约金金额。但在上海市宝山区人民法院的股权转让纠纷一审民事判决书（案号：（2013）宝民二（商）初字第2038号）中，杨明将其持有的凡清公司33%股权以326万元价格转让给刘凡清，并约定若杨明违反竞业禁止义务则赔偿刘凡清200万元。后刘凡清就杨明违反竞业禁止义务要求杨明赔偿200万，杨明表示违约金过高要求按交易对价10%计算。法院综合考虑查明的各项事实和相关行业的发展水平，根据公平原则和诚实信用原则，在双方合意约定的200万元违约金的基础上予以适当减少，酌情确定违约金数额为150万元。故并购交易中买方可以结合行业的发展水平合理设置违约金，并不局限于交易金额的百分之三十。

　　最后，在交易协议约定竞业禁止补偿金的情况下，由于并购交易中的卖方遵守竞业禁止义务有别于《劳动合同法》规定的竞业禁止义务，故买方单方要求解除竞业禁止义务而不支付补偿金的行为将构成违约，卖方也不无法以竞业禁止补偿金金额低于《劳动合同法》规定的金额而认定竞业禁止条款无效。

　　四、总结

　　综上所述，在并购交易中，若卖方并非履行法定竞业禁止义务的主体，也不是标的公司的员工而不受劳动合同的约束，那么在设定卖方竞业禁止义务的同时，应当重点关注该竞业禁止条款涉及的适用法律、期限、行业范围和违约责任等，以更好地促进交易协议的履行，妥善维护各方的合法权益。

[1] 《公司法》第148 条规定: “董事、高级管理人员不得有下列行为：（五） 未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。”

[2] 《劳动合同法》第23 条第2 款规定: “对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”

[3] 本文仅从并购交易中卖方并非履行法定竞业禁止义务的主体，也不是标的公司的员工而不受劳动合同的约束的角度来探讨卖方的竞业禁止义务，并不考虑卖方作为法定竞业禁止义务主体或者标的公司员工而受到劳动合同约束的情形。

[4] 该案一审、二审均对此持相同观点。

[5] 该文相关判决案号为“一审：（2013）宝民二（商）初字第2038号”、“二审：（2014）沪二中民四（商）终字第567 号”。案情简介：杨明将其持有的凡清公司全部转让给刘凡清后，约定遵守竞业禁止义务，后因杨明违反竞业禁止义务，故引发纠纷。杨明转让凡清公司股权后，既不再担任凡清公司的董事和高管，也不是凡清公司的员工。

[6] 二审案号：（2014）深中法商终字第1905号，再审案号：（2015）粤高法民二申字第966号。

[7] 合同法司法解释二第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”