摘要：2019年3月15日，备受瞩目的《中华人民共和国外商投资法》经十三届全国人大二次会议表决通过，自2020年1月1日起施行，届时《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》将同时废止，《外商投资法》将成为统一外商在华投资领域的基本性法律。

　　《外商投资法》旨在为外国投资者和外商投资企业提供一个稳定、透明、可预期和公平竞争的市场环境，在鼓励外商在华投资和保护外商在外投资方面都规定了明确的政策导向条款，由此可以看出中国政府进一步推进和开放中国市场，优化外商投资环境的决心。值得一提的是，《外商投资法》的相关规定与先前中美贸易谈判的部分关键性诉求保持一致，表明了中国政府对外开放的积极态度。现在有了《外商投资法》做支撑，以及后面将要颁布进一步的配套政策、文件，外国投资者可考虑适时进入中国市场。

　　2019年3月15日，十三届全国人大二次会议表决通过了《中华人民共和国外商投资法》（“《外商投资法》”），自2020年1月1日起施行。《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》（以下合称“外资三法”）同时废止。

　　《外商投资法》自草案征求意见阶段一直备受社会热烈关注。1979年开始施行的《中华人民共和国中外合资经营企业法》、1986年开始施行的《中华人民共和国外资企业法》和1988年开始施行的《中华人民共和国中外合作经营企业法》是中国政府在改革开放初期吸引外资时推行的重要法律。但是随着国内外经济日益发展，“外资三法”已经不能适应中国构建开放型经济新体制的要求。同时由于“外资三法”对于不同类型的外商投资企业的要求不同，在外商投资企业监管上并不统一。基于这样的立法需求，中国政府积极吸收社会各界人士的意见，《外商投资法》火热出台，取代了“外资三法”，成为统一外商在华投资领域的基本性法律。

　　《外商投资法》适用于“外国的自然人、企业或其他组织直接或者间接在中国境内进行的投资活动，包括下列情形：（一）外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内设立外商投资企业；（二）外国投资者取得中国境内企业的股份、股权、财产份额或者其他类似权益；（三）外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内投资新建项目；（四）法律、行政法规或者国务院规定的其他方式的投资。”

 　　针对《外商投资法》对外商在华投资环境的影响，本文将简要分析其在鼓励外商在华投资和保护外商在华投资方面的各大亮点。

　　一、鼓励外商在华投资

　　在鼓励外商在华投资方面，《外商投资法》有以下四大亮点：

　　（1）、对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度（第四条、第二十八条）；

　　（2）、确立内外资企业公平竞争的市场环境（第九条、第十五条、第十六条、第三十条）；

　　（3）、进一步强调外商投资企业境内融资渠道（第十七条）；

　　（4）、进一步开放外商投资政策（第十四条、第十八条、第十九条）。

 　　1、对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度

 　　目前我国对外商投资企业的设立采取逐案审批制度，也就是说外商投资企业只有在取得相关商务部门的审批后才能设立。

 　　《外商投资法》对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度。所谓“准入前国民待遇”是指”在投资准入阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇”；“负面清单管理制度”是指”外商投资准入负面清单规定禁止投资的领域，外国投资者不得投资；外商投资准入负面清单规定限制投资的领域，外国投资者进行投资应当符合负面清单规定的条件；外商投资准入负面清单以外的领域，按照内外资一致的原则实施管理”。《外商投资法》的正式施行即意味着之前的审批制度即被废止，绝大部分的外商投资企业的设立不再进行前置审批；这也意味着有关部门不能在原本的审批环节再做文章，影响外商投资企业的落地。

 　　2、确立内外资企业公平竞争的市场环境

　　《外商投资法》确立了一个内外资企业公平竞争的市场环境，提出了很多明确的政策导向，例如：明确了“外商投资企业依法平等适用国家支持企业发展的各种政策”，“国家制定的强制性标准平等适用于外商投资企业”，“国家保障外商投资企业依法通过公平竞争参与政府采购活动。政府采购依法对外商投资企业在中国境内生产的产品、提供的服务平等对待”，“有关主管部门应当按照与内资一致的条件和程序，审核外国投资者的许可申请，法律、行政法规另有规定的除外”。

 　　3、进一步强调外商投资企业境内融资渠道

 　　根据《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》和《公开发行证券的公司信息披露编报规则第17号－－外商投资股份有限公司招股说明书内容与格式特别规定》，事实上，外商投资企业在境内发行股票、上市融资不存在政策上障碍。但是，纵观中国资本市场，外资上市公司占比很少，外资控股上市公司更是寥寥无几。究其原因，还是由于国内目前对于外资进入资本市场领域的监管较为严格。

 　　《外商投资法》再次强调了“外商投资企业可以依法通过公开发行股票、公司债券等证券和其他方式进行融资”，而且是从基本性法律的层面强调了外商投资企业境内融资渠道，我们有理由相信在此次《外商投资法》出台后，中国政府很可能会跟进制定一系列配套法规或政策等，保障外商投资企业在境内上市、发债或通过其他方式进行融资，放宽外商投资企业的融资审批。

 　　4、进一步开放外商投资政策

 　　为了创造一个更加开放的投资环境，《外商投资法》提出了很多举措来实现，比如说，“外国投资者、外商投资企业可以依照法律、行政法规或者国务院的规定享受优惠待遇”，“县级以上地方人民政府可以根据法律、行政法规、地方性法规的规定，在法定权限内制定外商投资促进和便利化政策措施”以及“有关主管部门应当编制和公布外商投资指引，为外国投资者和外商投资企业提供服务和便利”。

　　二、保护外商在华投资

 　　在保护外商在华投资方面，《外商投资法》有以下三大亮点：

　　（1）、强调对外国投资者的资产保护（第二十条、第二十二条）；

　　（2）、保证外国投资者资金流进流出的自由（第二十一条）；

　　（3）、规范地方政府对外商投资企业的管理（第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条）。

 　　1、强调对外国投资者的资产保护

　　《外商投资法》强调了对外国投资者的资产保护，特别是知识产权保护。《外商投资法》第二十条规定：“国家对外国投资者的投资不实行征收。在特殊情况下，国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对外国投资者的投资实行征收或者征用。征收、征用应当依照法定程序进行，并及时给予公平、合理的补偿。”《外商投资法》第二十二条规定：“国家保护外国投资者和外商投资企业的知识产权，保护知识产权权利人和相关权利人的合法权益；对知识产权侵权行为，严格依法追究法律责任。国家鼓励在外商投资过程中基于自愿原则和商业规则开展技术合作。技术合作的条件由投资各方遵循公平原则平等协商确定。行政机关及其工作人员不得利用行政手段强制转让技术。”

　　此前，由于中国国内科技水平不发达，技术欠缺，在吸引外资进入中国市场时比较倾向于外国投资者以技术入股，导致很多外国投资者在中国进行投资的时候，会担心被“强制转让技术”，以技术换市场，特别是在成立合资或合作经营的企业时。从国际层面来看，欧美一些技术发达国家也一直诟病指责中国强迫外国投资者以技术转让为代价，以便在华投资设立企业。《外商投资法》的出台正是从法律层面上消除了外国投资者的担心。

 　　2、保证外国投资者资金流进流出的自由

 　　从中国现行的法律体系来看，中国允许外国投资者将其从中国境内的货币所得汇出境外。但是，在实践操作层面，却存在着一定的障碍，这很大程度上是因为我国严格的外汇监管环境。比如，国家外汇管理局会给予商业银行“窗口指导”，在每年给予每家商业银行一定的外汇额度，商业银行只允许在该等额度内帮其客户换汇汇出，超出限额还需要额外报批。

 　　但是《外商投资法》此次强调了“外国投资者在中国境内的出资、利润、资本收益、资产处置所得、知识产权许可使用费、依法获得的补偿或者赔偿、清算所得等，可以依法以人民币或者外汇自由汇入、汇出”，表明了中国保证外国投资者资金流进流出的自由的态度。我们认为，以本次《外商投资法》的出台为契机，结合后期的配套文件，将会为外国投资者的资金自由进出扫除一定的障碍。

 　　3、规范地方政府对外商投资企业的管理

 　　“行政机关及其工作人员对于履行职责过程中知悉的外国投资者、外商投资企业的商业秘密，应当依法予以保密，不得泄露或者非法向他人提供”，“各级人民政府及其有关部门制定涉及外商投资的规范性文件，应当符合法律法规的规定；没有法律、行政法规依据的，不得减损外商投资企业的合法权益或者增加其义务，不得设置市场准入和退出条件，不得干预外商投资企业的正常生产经营活动”，“地方各级人民政府及其有关部门应当履行向外国投资者、外商投资企业依法作出的政策承诺以及依法订立的各类合同。因国家利益、社会公共利益需要改变政策承诺、合同约定的，应当依照法定权限和程序进行，并依法对外国投资者、外商投资企业因此受到的损失予以补偿”，这些都是《外商投资法》对于各地行政机关、人民政府及其工作人员提出的要求，以便规范地方政府在工作过程中对外商投资企业的管理，保证外国投资者、外商投资企业的合法权益，防止因为行政机关的非法干预或出尔反尔，导致不透明、不公平的环境出现。

 　　特别地，《外商投资法》还单独建立了“外商投资企业投诉工作机制，及时处理外商投资企业或者其投资者反映的问题，协调完善相关政策措施”。这一工作机制一旦落地，有利于各地政府与外商投资企业之间及时有效沟通、解决问题，增强外国投资者对中国行政环境的信心。除了通过外商投资企业投诉工作机制申请协调解决外，《外商投资法》还规定了，外商投资企业或者其投资者认为行政机关及其工作人员的行政行为侵犯其合法权益的，还可以依法申请行政复议、提起行政诉讼。通过外商投资企业投诉工作机制、行政复议和行政诉讼的救济途径，更加全面保护了外国投资者和外商投资企业的合法权益。

 　　近期备受社会关注的中美贸易谈判，就紧密围绕着技术转让、知识产权保护、非关税壁垒等问题进行，特别是“双方高度重视知识产权保护和技术转让问题，同意进一步加强合作。创造公平竞争的市场环境符合中国改革开放大方向，中方将积极回应美方关切。”随着《外商投资法》的出台，值得一提的是，《外商投资法》的相关规定与先前中美贸易谈判的部分关键性诉求保持一致，表明了中国政府对外开放的积极态度。

 　　《外商投资法》旨在为外国投资者和外商投资企业提供一个稳定、透明、可预期和公平竞争的市场环境，在鼓励外商在华投资和保护外商在华投资方面都规定了明确的政策导向条款，我们可以看出，优化外商投资环境，中国政府是动真格的。

 　　中国目前是制造大国，我们也注意到，由于劳动力成本上升、产业转移等原因，其对外国投资者的吸引在降低。但从消费升级、产业转型升级等角度来看，中国的服务业、金融业、消费业应该存在大量机会。现在有了《外商投资法》做支撑，以及后面将要颁布进一步的配套政策、文件，表明中国政府对外开放的方向没有变化，并且在进一步推进，因此外国投资者可考虑适时进入中国市场。

　　参考文献：

1、《中华人民共和国外商投资法》，中国人大网，http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2019-03/15/content_2083532.htm ，访问日期：2019年3月16日。

2、《进入<外商投资法>时代 ——外商投资法律实务的变化与挑战》，金杜研究院，https://mp.weixin.qq.com/s/6nBtRTLxLuZrby6qb17lcQ ，访问日期：2019年3月16日。

3、《简析<中华人民共和国外商投资法>（草案）对相关实务问题的影响》，史军、王禹，http://www.allbrightlaw.com/CN/10475/1680fb0f5d2559e5.aspx ，访问日期：2019年3月16日。

4、《中国立法保护外商知识产权 从法律层面消除外资担心》，环球网，http://www.sohu.com/a/284021943_162522 ，访问日期：2019年3月16日。

《中美经贸高级别磋商结束》，来源：新华社，http://www.gov.cn/xinwen/2019-02/01/content_5363002.htm?_zbs_baidu_bk ，访问日期：2019年3月18日。