六、产品营销与信托设立中的受托人责任

　　产品营销和设立是投资者与信托公司接触、洽谈、形成信托和运用关系的关键环节，《指引》在产品营销和设立过程中的受托人责任要求较细，主要包括：

　　第一、遵循风险匹配和审慎合规原则。要求信托公司在营销信托产品时，应当坚持“了解产品”和“了解客户”的经营理念，遵循风险匹配原则、审慎合规原则，加强信托产品、营销行为合法性、合规性的审查管理，加强信托产品风险等级评定，在有效评估投资者风险承受能力和投资需求的基础上，向投资者销售与其风险识别能力和风险承担能力相匹配的信托产品，不得误导投资者，不得通过对信托产品进行拆分等方式，向风险识别能力和风险承担能力低于产品风险等级的投资者销售信托产品，应当采取有效措施依法保护投资者合法权益，向投资者传递“卖者尽责，买者自负”的理念。

　　第二、认真评估投资者风险。包括：（1）信托公司向自然人委托人首次推介信托产品或与其签署信托文件之前，应当告知投资者如实提供身份证明文件，要求其填写包括调查问卷、风险揭示书等形式的书面文件或在身份认证后通过法律认可的电子形式等方式，评估其风险承担能力，并要求其在信托文件中或者以其他书面形式承诺信托财产来源的合法性。（2）信托公司进行问卷调查时，调查事项至少应包括如下内容：投资者的年龄、学历、职业等个人基本信息；投资信托的目的；信托资金来源；过往投资经验；家庭可支配年收入及可投资资产状况；可承受的最大投资损失；对金融相关法律、行政法规、部门规章及其他规范性文件、金融投资市场及信托、基金等金融产品是否有一定的了解；是否清楚信托等金融产品的风险。（3）信托公司进行问卷调查时，应当要求投资者以书面形式或在身份认证后通过法律认可的电子形式等方式确认其提供的相关信息及资料真实、准确、完整、有效，并自愿承担由此产生的法律风险。（4）信托公司向自然人委托人推介信托产品时，信托公司作出的委托人风险评估结论有效期不得超过两年，否则应重新进行评估。这些要求虽然是程序性的，但信托公司应该严格遵守，否则就不能从源头上符合将合适的产品卖给合适的投资者的理念，如果发生信托财产损失，投资者很可能以此为借口，提出信托公司违反审慎原则误导投资者过度投资，加大其风险错配，等等，然而信托公司却不能自证清白。

　　第三、推介信托产品应审慎。（1）依法推介。信托公司或代理推介机构推介信托产品时，应当遵守法律、行政法规、部门规章及其他规范性文件的规定，根据信托产品的不同特点，对委托人资格和推介范围进行明确界定。信托公司或代理推介机构应当根据所了解的委托人情况推介适当的信托产品，并保存相关记录。推介时，应当依法按照分类标准向投资者明示信托产品的类型，并按照确定的产品性质进行投资，且产品的实际投向不得违反信托文件约定，如有改变，除高风险类型的产品超出比例范围投资较低风险资产外，均应先行取得投资者书面同意，并履行法律法规以及金融监督管理部门规定的登记备案等程序。（2）推介形式合规。除法律、行政法规、部门规章及其他规范性文件、银行业监督管理部门许可的公开发行的信托产品外，信托公司或代理推介机构不得通过报刊、电台、电视台、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会等方式向不特定对象进行产品推介。但信托公司或代理推介机构可以通过讲座、报告会、分析会以及官方网站等官方电子系统，向合格投资者进行产品推介。（3）对委托推介要有监控。除了自行推介外，信托公司可以委托符合法律、行政法规、部门规章及其他规范性文件规定的其他机构代理推介。此时，相关的推介材料应由信托公司提供，且信托公司应保证推介材料的真实性、准确性，信托公司应当将关于信托产品推介的监管要求体现落实在与代理推介机构的合同约定中，对代理机构代理推介行为进行监控，及时纠正不当代理推介行为，并对代理推介中的违规行为承担责任。为此，信托公司应当建立信托产品的委托推介授权管理体系，明确代理推介机构的准入标准和程序，制定完善的代理推介内控规范，并应当与代理推介机构以书面的形式明确约定权利与义务以及相关风险的责任承担和转移方式。而在具体推介时，代理推介机构应充分审核投资人的资格，向投资人详尽介绍信托产品并充分揭示风险；不得违反私募原则，进行公开宣传，法律、行政法规、部门规章及其他规范性文件、银行业监督管理部门许可的公开发行的信托产品除外；不得超越推介材料，进行虚假、夸大宣传；不得承诺或变相承诺保本保收益；不得以推介信托产品为名，误导投资人购买其他产品。代理推介机构应负责自然人投资者问卷调查及风险承担能力评估等相关事宜，并将最终的调查结果、评估结果及投资人完整、有效的联系方式提交给信托公司。

　　第四、信托文件和交易文件签署过程要严格控制，实行“双签双录”（录音录像）。委托人认购信托产品、签署信托文件时，信托公司或代理推介机构应当核实签字人的身份，全过程录音录像；通过代理推介机构的客户服务端采用电子合同认购信托产品、签署信托文件的，代理推介机构应当通过其客户端对委托人的认购和签约过程进行录音录像。录音录像资料应至少保留到信托产品终止日起6个月或信托关系解除日起6个月，产生纠纷的要保留至纠纷最终解决之日。对于交易文件[信托公司因管理、运用、处分信托财产而与债务人、融资人、被投资方、担保方（如有）等相关方签署的协议、合同及其他书面文件，具体范围可以由信托公司根据信托财产运用的方式进行适当调整]实行双签，信托公司签署主要交易文件时，应当指派不少于两名工作人员见证签署过程，但法律、行政法规、部门规章及其他规范性文件认可的第三方机构在场公证、见证或委托人另有要求的除外。在委托人见证面签的情况下，信托公司应当与委托人签署书面文件确认与面签相关的风险和责任的承担主体。

　　第五、信托登记备案。信托公司开展信托业务，应当依法办理信托登记备案手续，对其所提供的信托登记备案相关文件和信息的真实性、准确性、完整性和及时性负责。  

　　信托公司坚持信托的私募性质，合格投资者通常有较强的风险识别和判断能力，在司法判例中有投资者对已经签署的信托文本反悔不认账，一个重要的说辞是，信托公司提供的文本是标准合同，某些条款属于“排除原告主要权利，加重原告责任的条款”。例如，在李培与中泰信托信托合同纠纷案（〔2016〕沪0101民初23030号）中，原告认为：涉案信托合同专用条款第5条约定：受托人有权根据项目运行情况提前终止信托计划。信托合同系格式合同，上述条款属于“排除原告主要权利，加重原告责任的条款”，加之，被告在缔约时没有依法对该条款起到提示和提请原告注意的义务，根据《合同法》规定，应属于无效条款。对此，法院认为，被告作为信托合同项下的受托人，应该按照合同和法律规定，履行合同义务。诉讼中，原告认为涉案的信托合同系格式合同，被告在履约过程中未对提前终止信托产品的条款尽到提示和提醒注意义务，相关条款应被认定为无效。对格式合同进行严格规制，立法原旨在于矫正失衡的契约地位，回归契约正义，保护合同相对方的知情权和选择权。本案所涉的信托产品系私募产品，针对的目标客户不同于普通投资人，原告作为投资信托产品20余年的主体，在金融领域所具备的专业知识不同于其他普通投资人。其在风险申明书上签署“委托人已阅读信托计划文件，并愿意依法承担投资风险”的字样，所产生的法律后果是原告是在充分了解信托产品的情况下，选择了该信托产品，并且对于信托合同中就提前终止信托计划在通用条款和专用条款项下不一致处，已经明知，而且愿意受该条款的约束。故而，即便原告关于信托合同是格式合同的主张成立，被告的行为也没有侵害原告的知情权和选择权。

　　由此案例，我们可以看到，信托合同虽是信托公司提供的标准合同，但如果信托公司在营销和设立信托过程中坚持私募产品的性质定位，对投资人的资质把好关，并且认真履行风险告知事项，按照指引的要求完整、真实的履行销售中的各类义务，将使得自己在将来发生纠纷时仍可处于比较主动的地位。

　　七、运营管理中受托人责任

　　随着经济波动加剧，信托纠纷越来越多，而我国法院审判更倾向于借助合同法原理和合同法规则来处理营业信托纠纷，而不像英美法那样遵循衡平法的精神和判决先例。我国《信托法》其实对受托人义务的规定比较的抽象，而营业信托则更多通过签署信托合同来设立，信托合同一方面规定了信托关系，另一方面在信托财产管理运用以及风险揭示等条款对信托财产的管理运用及责任承担作出相对具体的约定，因此，法官多从合同角度来看待信托关系，以便分担风险，定分止争。受托人即信托公司对受益人有着很高的义务要求，其责任根据个案具体情况进行认定。如何区分商业风险和投资失误以及合同的具体约定对于认定受托人是否承担责任以及责任大小的分担起着重要作用，此外，受托人责任同时又是法定义务，信托文件约定的义务不得与法定义务和责任相悖。

　　厘清受托人责任，从实体上看，主要是要区分运营管理中哪些是客观的商业风险，哪些是主观的投资失误。因为商业风险是投资者应该承担的而不能转嫁给受托人承担，而投资失误则很可能追究受托人未尽职履责。由于很长时间信托处于刚兑，很多投资者漠视了在投资中自己应该承担的风险，甚至将信托财产应该承担的商业风险也划入受托人投资失误的范围，这种情形的预设就是：凡是符合预期的投资结局必然是因为受托人优秀的投资能力所致，而不符合预期的投资结果则是受托人投资能力缺乏、未尽职履责所致。这是错误的。实际上，信托刚兑从来都是误区，因为信托投资本来就是高风险投资，各种风险都会使得投资偏离预设的条件。这种观点片面地重视收益结果而非投资过程，忽视了宏观经济以及部分行业利润变动等商业风险对其投资收益的巨大影响。而投资失误则是受托人违反信托文件的规定或管理信托财产、处理信托事务时存在故意或过失，人为地导致信托财产损失的行为，在此种情形下，基本可以认定信托受托人违反了基本的诚实、信用、谨慎、有效管理等义务，未履行勤勉谨慎职责，应承担相应的责任。[1]顺着这样的思路继续推论，就会发现一个问题，如何判断一项损失是投资失误，以及受托人的行为对信托财产的损失有多大作用，又成为在法律上无法找到细节依据的难题；部分的是因为《信托法》对受托人责任的概括是抽象的，而我国其他规定对受托人谨慎投资义务又付之阙如，部分的是因为一项损失的发生是由若干偶然因素和必然因素共同促成的，很难精确分解每一个步骤对投资结果的影响程度。在这种情况下，法定的受托人义务也必须回归到信托合同、投资行业、信托行业惯例，并运用到具体的投资项目上复盘。正如学者所言，对一项具体投资行为而言，受托人尽责标准之认定当以商业判断为主，法律判断为辅，因为受托人是否系为委托人的最大利益处理信托事务，实际是在考虑受托人行为能力的基础上，将其已经采取的方案和可能为受益人带来“最大利益”的其他方案进行比较，即对受托人行为风险和收益进行综合商业评估，以判断是否符合“为受益人的最大利益”之标准。而此种比较，显然已经超越法律判断范畴，本质上是一种商业判断。而商业判断则又会转换成在投资过程中受托人是否有过错，受托人违背谨慎投资义务而生的责任应以过错责任归责，不能进行客观归责（当然，受托人承担的责任可能是过错责任，也可能是违约责任）。受托人应享有一种类似公司董事所享有的经营判断规则（business judgement rule）——损失有时是产生于不可避免的市场风险，不能由管理人承担。[2]受托人管理财产过程中给信托财产带来损失因受托人是否尽到尽职管理义务而产生不同：如果尽到尽职管理义务，则该损失变成委托人应当承担的风险；如果没有尽到职责，就成为应当由受托人承担的损害赔偿责任。

　　《指引》对运营管理责任尚未确定如同美国谨慎投资人规则那样的规范，有不少缺憾等待日后弥补，但根据一法两规，规定了一些运营管理义务：第一、信托公司作为专业金融机构，应该做到制度规范、职责分离、人员尽职尽责；第二、在信托运营中要亲自管理、分别管理、独立管理、净值管理、主动管理、诚信管理。

　　《指引》突出强调了亲自管理和主动管理的义务。《信托法》第三十条已经对亲自管理义务有明确规定，《指引》又结合信托实践加以细化，要求信托公司在运营管理中，应当按照信托文件的约定亲自处理信托事务，委托人或受益人指定信托公司委托第三方代为处理的除外。信托文件另有约定或有不得已事由时，信托公司可委托会计师事务所、律师事务所、资产评估机构、投资顾问、专业服务管理机构等第三方代为处理。信托公司依法将信托事务委托他人代理的，应当对他人处理信托事务的行为承担责任。

　　而主动管理，则是亲自管理的延伸和必然要求，要落实主动管理职责，不得违反法律、行政法规、部门规章及其他规范性文件的规定接受委托方直接或间接提供的担保，不得与委托人签订抽屉协议，不得为委托人规避监管规定或第三方机构违法违规提供通道服务。信托公司将信托产品投资于其他机构发行的资产管理产品，从而将信托产品资金委托给其他机构（以下简称“受托机构”）进行投资的，应当符合法律、行政法规、部门规章及其他规范性文件的规定。信托公司应与受托机构明确约定，受托机构接受委托后，应切实履行主动管理职责，不得进行转委托。信托公司应当对受托机构开展尽职调查，实行名单制管理，明确规定受托机构的准入标准和程序、责任和义务、存续期管理、利益冲突防范机制、信息披露义务以及退出机制。信托公司不得因委托其他机构投资而免除自身应当承担的责任。

　　而且，对于存续期管理也要求较细，改变信托行业重设立、轻存续的弱项。要求信托公司根据信托业务的特点，建立信托项目存续期管理规范。信托设立后，信托公司原则上应当至少每季度收集一次相关资料及信息，但信托文件另有约定的，从其约定。信托公司应当依法保存信托财产管理、运用、处分的记录、账册、报表和其他相关资料。信托公司发现信托项目发生或可能发生风险的，应针对具体风险，按照相关文件的约定采取行使诉讼权利或者实施其他法律行为等化解风险手段；相关文件没有约定的，信托公司应当根据具体情况，按照受益人利益最大化的原则采取合理应对措施。

　　八、、合同管理中的受托人责任

　　上文对受托人责任有所涉及，从信托法理以及我国的实际情况来看，受托人义务既是约定义务，更是法定义务。受托人在管理信托事务过程中，既要遵守信托合同的约定，也要遵守法律关于受托人谨慎义务的规定。在我国，信托公司办理的信托业务是根据信托合同设立的，《信托法》规定受托人义务通过信托合同作出具体的约定和细化，甚至可以加重或减轻受托人的义务，但当事人不能通过约定加以排除受托人基本责任。受托人法定义务的合同化，使得抽象的受托人义务具体体现为信托文件以及交易文件的执行，其中包括具体投资项目的选择和判断、尽职调查、投资决策和执行。

　　因此，信托合同有约定，则该约定优先适用；无约定，则以受托人法定义务为填补性适用。当事人间因受托人管理信托事务发生争议时，应尊重当事人的意思表示，对受托人是否存在违约行为进行审查。在受托人管理信托事务违反信托合同约定时，受托人应承担违约责任。违约责任的认定，不以受托人主观上有过错为要件，只要受托人存在不履行或不完全履行信托合同约定义务的行为，即构成违约。在信托合同无相关约定或约定不明确的情形下，则应审查受托人是否履行了法定谨慎义务。受托人违反谨慎义务所要承担的责任为过错责任。问题在于，所谓过错责任也必须通过外在的表现作为事实依据，并对照客观的判断标准，例如，受托人的一般的行为标准或者金融信托的行业性标准，或者没有做到规范性文件所要求的某项业务的具体标准。 

　　就资金端和交易端的文件而言，对应着信托文件和交易文件。信托文件是指确定信托当事人之间权利义务关系的书面文件，交易文件是信托公司因管理、运用、处分信托财产而与债务人、融资人、被投资方、服务方（如有，包括但不限于提供保管服务、投资顾问服务、财务顾问服务等服务的主体）、担保方（如有）等相关方签署的协议、合同及其他书面文件，具体范围可以由信托公司根据信托财产运用的方式进行适当调整。根据《信托法》规定，受托人应当遵守信托文件的规定, 为受益人的最大利益处理信托事务。信托文件是信托当事人建立信托关系的基础，其规定了信托目的, 体现了信托当事人，尤其是委托人的意愿, 是受托人处理信托事务的基本依据。交易文件的违约和信托文件的违约之间不能划等号，就是说，交易对手违约导致信托公司无法向投资者按约定支付投资本金和收益，但是只要受托人恪尽职守，即便交易对手违约，受托人也未必一定违反义务。此外，也不能说，由于不可刚兑就豁免了因交易文件违约导致受托人对信托财产损失应负的责任，因为交易文件违约如有信托公司的过错或者信托公司在选择交易对手、进行投资的调查、风险判断和防范、信托事务管理方面存在失职，则法定谨慎管理义务将自动适用，受托人可能因此承担《信托法》上的受托人责任。因此，《指引》对信托合同和交易文件的管理就显得非常重要。

　　第一、信托文件应当载明法律、行政法规、部门规章及其他规范性文件规定的必备事项，并就信托当事人在尽职调查、信托设立、信托财产管理、运用和处分中的权利义务及风险责任承担作出明确约定。信托公司在制作信托文件时，对信托文件中免除或限制信托公司责任的条款及风险揭示条款，应当采用足以引起委托人、受益人注意的文字、符号、字体等特别标识或采取其他合理的方式提请委托人、受益人注意。

　　第二、信托公司应当按照公司制度制作、审核、签署交易文件，确保交易文件不违反法律、行政法规、部门规章及其他规范性文件的规定，亦不违反信托文件的约定。交易文件签署后，信托公司应当以自己的名义，依法按照信托文件及交易文件的约定行使相关权利、履行相关义务。

　　第三、信托公司应当根据业务实际开展情况，建立完善合同管理制度，根据信托业务类别，明确合同管理的流程及各部门的职责、权限及责任，切实防范合同风险。并应当建立合同保管制度，明确合同保管的流程、部门、权限及责任。信托公司与银行等金融机构开展各项业务合作时，应当签署书面文件明确各参与方的责任。

　　九、终止清算中的受托人责任

　　《信托法》第五十八条规定，“信托终止的, 受托人应当作出处理信托事务的清算报告。受益人或者信托财产的权利归属人对清算报告无异议的, 受托人就清算报告所列事项解除责任。但受托人有不正当行为的除外。”《指引》 对《信托法》的上述规定进行了细化：

　　第一、关于信托终止的情形及清算报告的要求。出现法律、行政法规、部门规章及其他规范性文件规定的或者信托文件约定的终止情形的，信托终止。

　　信托终止后，信托公司应当作出处理信托事务的清算报告。清算报告至少应当包括信托的基本信息、信托财产的管理、运用及处分情况、信托收益情况及分配情况、清算报告异议期限及受托人解除责任声明、法律、行政法规、部门规章及其他规范性文件规定及信托文件约定应当披露的其他内容。

　　第二、清算报告不需要审计的，由信托文件约定。信托公司作出清算报告后，可以根据信托文件的约定进行审计。信托文件约定清算报告不需要审计的，信托公司可以提交未经审计的清算报告。

　　第三、提交时限。信托公司应当按照信托文件约定的时限和方式向受益人或信托财产的权利归属人提交清算报告。信托文件没有约定的，应当在信托终止后十个工作日内提交清算报告，但法律、行政法规、部门规章及其他规范性文件另有规定的除外。受益人或信托财产的权利归属人在异议期限内对清算报告无异议的，信托公司就清算报告所列事项解除责任，但信托公司有不正当行为的除外。

　　第四、财产移交。对于清算后的剩余信托财产，信托公司应当依法按照信托文件的约定转移给信托财产的权利归属人。信托财产转移前，由信托公司负责保管。保管期间的收益归属于信托财产，发生的保管费用由被保管的信托财产承担，但信托文件另有约定的除外。

　　第五、保管记录和保密义务。信托公司应当为不同信托文件项下的信托分别建档，真实、准确、完整地保存处理信托事务的完整记录，保存期限应当符合法律、行政法规、部门规章及其他规范性文件的规定及信托文件的约定。信托公司对委托人、受益人以及处理信托事务的情况和资料负有依法保密的义务，但法律、行政法规、部门规章及其他规范性文件另有规定或者信托文件另有约定的除外。

　　《指引》依据一法两规对有关终止清算进行了基本规范，这些规范既有义务性规范，也有权利性规范。对于权利性规范，信托公司应充分利用授权空间在信托文件中尽量详细的约定，减少争议协商或者诉讼中的不确定风险。尤其是对于信托提前终止的规定，可以根据项目方案、信托事务管理的需要以及当事人各方意思，进行详细约定。如果没有约定，硬性套用信托目的不能实现而终止合同，往往难以举证或者理由较为牵强。在信托管理中，受托人是否有权提前终止信托，应首先取决于信托合同是否赋于其提前终止信托的权利。在信托合同约定受托人有权提前终止信托时，受托人按照信托文件规定情形和程序办理提前终止，则一般没有违约责任；但在信托合同对受托人是否有权提前终止信托没有明确约定时，受托人可能面临承担违约责任的风险，除非提前终止是一种保护受益人利益的审慎举措，而受托人举证是否审慎的难度较大，尤其是发生损失时很难自证清白。

　　在李培与中泰信托信托合同纠纷案（〔2016〕沪0101民初23030号）中，法院支持了信托公司提前终止信托的举措。之所以受到法院的支持，其中一个合约基础是，受托人在信托文件当中就信托的存续期限、提前终止信托的事项进行了比较明确的约定。我们知道，信托的管理的特点是受托人一身兼两职，在资金端是委托人的受托人，在交易端又是投资人、贷款人，而且两种关系相互交织、互动、嵌合：鉴于被投资主体或者借款人受各种因素包括宏观经济、行业、区域、债务结构、流动性等影响，受托人一定要在信托文件中为自己保留根据具体情形提前终止信托或者延期的特别约定，一旦发生交易关系违约，受托人可以根据不同情形做出不同的处置，避免因交易第三人的违约而导致自身违反信托义务，通过相对具体明确的约定，避免把自己置身于刚兑则违规、不刚兑就违约、拖延处理就违反信托的“三被动”尴尬境地。

　　该项目的信托合同载明的期限为2013年12月16日至2018年12月16日，期限为5年，但在2016年7月11日，信托计划提前终止，并已经在被告网站上披露信托公司支付原告本金300万元和184,636.44元预期收益。原告除了认为上述规定为无效的格式合同条款之外，还认为被告在未召开受益人大会的情况下，提前终止信托合同，原告只得另行寻找其他类似信托产品进行投资，而被告违约时，与涉案信托计划所涉及的投资条件相当的信托产品，其信托预期收益率已经降至6%以下，与涉案信托计划约定的预期收益率9.3%相去甚远，实对原告造成281,424.66元经济损失。因此，原告认为被告没有按照《信托法》规定履行诚信、勤勉的义务，应该承担违约责任。

　　而被告则辩称：虽然合同在通用条款中约定，提前终止信托产品需要召开受益人大会，合同的专用条款第二条第四款、第五条第一款约定：“受托人有权根据信托计划运行情况提前赎回全部或部分信托单位”，“受托人有权根据项目运行情况提前终止或延长各期信托单位存续期限”。第十条第一款第八项约定：“本信托计划存续期间，潍坊市投资公司向受托人申请提前行使优先回购权并提前回购特定股票收益权的，受托人有权根据实际情况予以同意。发生上述情形，受托人有权相应提前终止部分信托单位或本信托计划。部分信托单位或本信托计划提前终止的，可能导致投资者预期收益的减少。”可见，专用条款的约定赋予被告视信托计划的运行情况，无需召开受益人大会，即可提前终止信托计划。

　　从逻辑上看，法院应首先审查受托人提前终止信托合同的法律依据，主要是合同依据，审查受托人提前终止信托是否符合约定，在此基础上再判断受托人是否尽职履责。如何决定提前终止信托，是召开受益人大会由受益人决定，还是受托人自主决定，这是两种不同的决策逻辑。在当前信托实务中，信托公司为了迎合监管或者为了兼顾《信托公司集合信托业务管理办法》的规定，在信托合同中照搬条款。《信托公司集合资金信托计划管理办法》第42条规定：“出现以下事项而信托计划文件未有事先约定的，应当召开受益人大会审议决定：（一）提前终止信托合同或者延长信托期限…”。本案中的特别条款已经对信托的提前终止和延期事项作出具体的约定，一般条款中还保留《办法》中规定的“受益人大会审议决定”的条款，这就会留下歧义：到底应该以哪个决策系统为准呢？

　　法院对这个问题的处理是建立在特别约定优于一般约定的逻辑上，认为：被告提前终止信托产品是专用条款赋予被告的权利，被告行使该项权利具有合同依据。当然，通用条款就提前终止信托计划设置了需要召开受益人大会等程序要件，但是，由于合同明确专用条款的效力高于通用条款，所以，被告在提前终止信托计划时未召开受益人大会，并不构成违约。

　　《信托公司集合资金信托计划管理办法》第42条规定是任意性规定。我们一定要深刻理解信托法规中的任意性规定的价值和作用机理，当事人可以约定变更和排除。[3]这是法律给我们具体实务留下的空间。在信托文件的起草和修改时，对于此类照猫画虎的抄袭行为，容易把法规的任意性条款给予当事人的合约空间、弹性空间流于形式，甚至造成误解，应该根据实际情况灵活运用法律授权条款，精准分配当事人的权利和义务，从而最终将受托人的受托责任从抽象的法律神坛请到民间的实务舞台里。

　　本案法官审查受托人行使提前终止的条款是否适当，又回归到受托人谨慎义务的履行上，进一步论证“需要指出的是，被告作为信托合同的受托人，在行使上述权利时，须依照《信托法》的规定，本着保护委托人的最大经济利益，践行诚信、勤勉的宗旨。所以，被告在提前终止信托计划时，是否履行了上述义务，才是本院关注的重点。”受托人是否尽职履责，这是信托公司在每一个信托项目面临的终局之问，也是法院在裁判中经常面临的问题，因为，委托人在面对每一个信托损失时除了切肤之痛之外，最需要弄清楚的问题是：受托人是否尽职履责？

　　霍布斯说，法律的生命在于经验而不在于逻辑。这句话说明，法律自己不会妙笔生花，法律的生命力体现于被人们遵守和认同而不是法律自身有多么符合逻辑。因此，实务中要灵活的运用信托法律的规定和原理，而不是被抽象的法律条文所迷惑。受托人勤勉尽责的义务在条文上是抽象的，但在一个个信托项目中则是具体而微的。信托公司需要针对具体项目以及项目所处的客观环境来评价自身在尽职调查、信息披露、交易行为、谈判和决策过程、项目结果等各个环节上是否做出了最有利于受益人利益最大化的行为。如果说法院为了追求公正，不会苛责信托公司必须确保把信托项目做到万无一失、做到信托本金和收益被全部满足，但是，法院会从一个行业的专业标准、按照双方提供的证据链所显示的案件事实来追溯观察、评判信托公司在变动的商业环境中是否像一个信托行业里的勤勉的机构那样，或者像你在信托文件里约定的那样，在尽量避免风险的基础上为受益人的最大经济利益而行事，在这个观察、评判的过程中，法院绝不会忽视信托公司作为机构受托人的故意违法、违规、违约或者普通人稍微注意都会避免犯的过失，但法院也不会脱离宏观环境、监管环境和交易实质、交易双方谈判地位等重大影响因素（而且这些因素互相联系且处于变化中）来空洞评判具体个案中受托人的举措。

　　本案中，法院涉案的信托合同的融资方系潍坊市投资公司，融资的利率为年化率13%，信托合同履行至2016年，潍坊市投资公司在5月份向被告发出书面函件，表示合同约定融资成本已经大大高于当时的融资成本，请求提前行使回购权。被告考虑到其具体的议价能力，以及信托产品继续存续下去的风险，决定同意潍坊市投资公司的请求，提前终止信托产品。对此，法院同意被告的意见，认为其已经履行了诚信和勤勉的义务。

　　法院的理由主要基于两点：

　　第一，本案信托计划没有约定固定的信托利益和信托期限，仅约定预期期限是5年、预期年化收益率是9.3%，涉案信托计划被提前终止，并不违反合同关于预期期限的约定，何况原告在信托计划终止时，所获得的年化收益率已经达到合同约定的预期收益率。

　　我们认为这个理由是适当的，因为，信托投资是一种包含风险的投资，其风险在于交易端的信托项目处于变动之中，把资金投放出去到收回之间有各种不确定性，包括提前还款导致信托提前到期的风险，为对冲此类风险，信托合同把信托期限约定成预期信托期限，还包括收益下降的风险，为避免刚兑，信托合同的收益率是预期收益率。在信托合同对信托提前到期有约定的情况下，在5年到期之前被提前终止，并不违约。在期限不违约时，信托公司按照存续的期限以及预期收益率支付了信托利益，委托人的信托利益得到了满足。实际上，一个理性的合格投资人在投资的时候，应该注意到信托合同的上述约定，他应该预期到他所投资的信托，可能会提前终止，而在提前终止有约定的时候，期望信托应该一直存续到5年结束本身在合同上是站不住脚的。

　　因此，原告认为被告提前终止信托合同，原告只得另行寻找其他类似信托产品进行投资，而被告违约时，与涉案信托计划所涉及的投资条件相当的信托产品，其信托预期收益率已经降至6%以下，与涉案信托计划约定的预期收益率9.3%相去甚远，实对原告造成281,424.66元经济损失，被告没有按照《信托法》规定履行诚信、勤勉的义务，应该承担违约责任。如上所述，这个理由在合同上没有依据；相反的，受托人提前终止信托合同倒是有其依据。

　　不过，信托项目的复杂性在于不同主体的利益诉求充满了矛盾，在本案中原告当然希望信托公司把一份高收益率产品维持到信托期限结束，以便覆盖机会成本；而融资人则希望在利率降低时能够降低融资利率，受托人夹在中间，他应该怎么办呢？他如何行事才能在现实可能性与履行谨慎管理义务之间达到某种平衡？显然，这是受托人在管理信托事务过程经常面对的难题。这就是要仔细看本案中法官判决的第二个理由。

　　第二个理由，法院认为：“此时，银行1-3年的贷款利率为4.75%，而潍坊市投资公司的融资成本则高达13%，信托计划除了需面临包括银行贷款利率下行压力在内的金融风险和投资人的资金安全风险外，还需面临被告对潍坊市投资公司的追索成功率的风险。所以，在此背景下，如果让信托计划继续持续下去，投资人的权益将面临更大的不确定性，为了尽可能地确保投资人的9.3%的收益权，被告综合评估信托产品的风险系数，决定提前终止信托计划，其行为具有适当性、审慎性。”

　　这个判决的理由是值得赞许的。法院作为裁判机构需要对不同风险之间进行衡量，需要对整个信托计划所处的宏观经济环境进行分析判断，如果说风险意味着不确定性，那么任何投资都不是单独的行为，行为受到所处环境的制约，也需要交易对手的配合，而且信托公司作为以信托为业的专业机构还需要市场的整体信誉评价，这信誉不单影响到某个信托项目的某个投资者，而是要面对整个市场不断变化带来的对信托整体业务的风险性影响。如果脱离了现实的复杂的环境因素，只是照本宣科的就合同条款来判断，只是单纯维护一方合同上的利益而罔顾各类风险要素，不进行相应的实质性判断，则会使得风险和责任的分配变得不够公平，因此，不同利益平衡和风险的综合考量在审案中尤为重要。涉案信托产品的融资方为潍坊市投资公司，系地级市地方融资平台公司，实际控制人为潍坊市人民政府，主要代表潍坊市人民政府进行基础设施和重点建设项目的实际自筹资金安排。这是一个很优秀也是很强大的交易对手。纵然，在特殊的时期该公司由于资金安排和市场利率陡升态势下，接受了13%的融资利率，但是银行贷款利率下行压力之下，融资方利率过高的事实将使得该方的履约意愿和配合度大幅度下降，而且其还享有优先回购权。这是一种非常高的潜在的风险。受益人利益最大化，首先是一种本金和收益实现的最大可能性，如果一项投资尽管合同里约定了很高的收益但是实现的难度大或者概率不确定，与这项投资在变化后的现实中可以确保收回本金和收益，而这项收益在现在看来还是可以接受的，即使提前终止使得委托人的时间成本付出更多，那么后者更能代表受益人利益最大化。所以，在我们看来，信托投资从资金投入到退出是一个过程，这个过程中伴随着风险和收益、以及环境的变化，在变化的环境中如果说实现了信托文件中约定的预期收益显然可以简单归结为实现了信托利益最大化，但是在经济下行风险巨变的环境下用现实当下环境的标准衡量受托人的谨慎程度，例如收回了本金和稍低的收益，也不能说没有做到受益人利益最大化。简而言之，“受益人利益最大”不是信托的追求，信托利益随着环境变化在具体项目中追求“最大化”，才是信托的追求，因此，谨慎与否，只能是一个对行为过程的判断，辅之以结果进行回归分析，而不是仅仅就结果论英雄。信托公司的诚信和谨慎义务，并不要求信托公司利用交易对手哪怕暂时的乘人之危来获取高于市场很多的风险溢价，可以试想一下，如果市场上对一家信托公司形成了掠夺者的市场刻板形象，虽然在表面上对某个信托计划坚持绝不通融和决不妥协的态度可能在一时获得了高收益，但对于存续的信托计划、对于将来的信托经营的持续性都将造成负面评价从而可能难以达成交易；所以，不是说一遇到市场变化就要启动情势变更的条款，也不是说，信托公司不坚持合同须遵守的法则，而是说，任何项目和交易都是处于变化的市场环境中，信托公司综合评价各类风险也要评价与交易对手的合作关系，如果提前终止信托能够确保原来委托人预期的收益和本金能够实现，提前终止融资行为还符合融资方的意愿，况且对方还有回购优先份额的权利，那么，正如本案所说的“为了尽可能地确保投资人的9.3%的收益权，被告综合评估信托产品的风险系数，决定提前终止信托计划，其行为具有适当性、审慎性”。这个案例其实已经显示了判断受托人行为是否谨慎的某些方法，例如，在具体个案中综合评价各类风险因素及其影响，从本质上维护受益人的利益。

　　然而，在姜唯与中融信托合同、无因管理、不当得利纠纷案（〔2013〕南民三初字第125号）中，法院对受托人提前终止信托的行为是否违约进行了较深入的审查。值得信托行业认真思考。

　　中融信托公司第三项抗辩主张称经受益人大会审议决定只是信托计划发生提前终止的情形之一，而不是必经程序。其抗辩理由的依据是《信托合同》第17.2条约定，有下列情形之一的，信托计划终止：（5）受益人大会决定终止、（7）本信托计划目的已经实现或不能实现”；以及《信托合同》第18.2条的约定，出现以下事项应当召开受益人大会审议决定，但本合同另有约定除外：（1）提前终止信托合同或者延长信托期限”。中融信托公司认为在信托合同另有约定的情形下，依照其他合同条款的约定。因此应适用合同17.2条的约定，无须召开受益人大会。对此法院认为：第一，《信托合同》第17.2条的约定是强调信托计划终止的具体情形，即可提出信托计划终止的前提条件，并不意味着出现所列情形信托合同立刻终止。第二，《信托合同》第18.2条的约定是强调提前终止信托合同应当履行召开受益人大会的程序，这里重点强调了“提前”终止信托合同应履行的程序，即提前终止信托合同必须召开受益人大会，除非合同中明确约定某种情况下提前终止信托合同不需要召开受益人大会。然而，本合同中并未明确约定哪种情况下提前终止信托合同无需召开收益人大会，不能将《信托合同》第8.7条、第17.2条（7）项视为可以不召开受益人大会的特殊情形。第三，《信托合同》第18.5.2条约定，更换受托人，改变信托财产运用方式、提前终止信托合同，应当经参加大会的受益人全体通过。可见表决提前终止信托合同是受益人大会的一项重要职责，即提前终止信托合同应该经过受益人大会的全体通过；更可见提前终止信托合同是关乎全体受益人切身利益的重要事项，不能任由受托人任意处置。最后，即使如中融信托公司所述因国家房地产调控对房地产市场产生了影响，需要提前终止信托合同，也并不排斥受益人大会的召开。因为国家宏观调控对市场的影响是渐进的、逐渐发挥作用的，并非是突发事件，也不能立刻导致房地产市场遭受巨大损失。因此，中融信托公司完全有时间、有必要向全体受益人通报，并由受益人共同决定是否提前终止信托合同，中融信托公司不应自行决定提前终止信托合同的履行。综上，虽然经受益人大会审议决定并非信托计划提前终止的唯一条件，但按照信托合同的精神以及更好的保护受益人的合法权益，在信托合同没有明确约定提前终止信托合同可以不召开受益人大会的情况下，中融信托公司未召开受益人大会便提前终止信托合同实属不当，该项抗辩主张本院不予支持。

　　法院上述判例分析的应该是非常透彻了，在本案中受托人自主决定提前终止信托合同并没有获得信托文件明确和足够的授权，其最大的可能是通过信息披露和受益人大会表决通过同意受托人提前终止信托合同。这其实是信托公司没有很好的了解金融信托在欲打破刚兑的前提下如何给自己留下灵活授权的一个例证。自《信托法》实施以来，刚性兑付的一个历史性的遗产就是信托合同并没有充分利用法律法规的任意性条款，而是照搬这些任意性条款。刚性兑付对风险的吸收，使得各方对信托文件的规定抱有随意的态度。信托合同当然是委托人与受托人一份合约，然而信托合同的管理运用等很多约定必须受制于交易文件的限制和制约，受托人在制定信托合同时，必须明确自己在交易文件中的权利和义务将统统映射到信托合同下的受托人职责，并为此考虑到三个基本的问题：第一、交易文件的提前或延期终止将影响到信托文件的提前终止；第二、在发生需要提前终止的时候，不要对通过受益人大会决议同意提前终止信托文件抱有更大奢望；第三、信托目的不能实现，是一个非常抽象的条款，不要指望用这类抽象的条款来解释自己提前终止信托合同的正当性和合理性。你必须回归到信托文件的具体规定，所谓具体规定，是对具体项目在特定情况下可能发生提前终止或延期的具体性规定，而且明确排除受益人大会作为前置程序。然而，不幸的是，信托市场上的流行的信托文件千篇一律，太缺乏创造性和想象力了。

　　信托行业内通用的信托文件已经出现了循环论证的通病，看似完美的条款因缺乏具体约定而在发生纠纷时没有抓手。信托法律规范本来就是原则性的，微言大义，信托合同怎么能继续原则下去，法院会按照受托人的意愿挖掘你信托文件背后的微言大义吗？事实上，在发生利益冲突后，法院的天平应该着力偏向保护受益人一端。本案中法院认为，原告姜唯与被告中融信托公司签订的信托合同合法有效。双方均应依照信托合同履行义务。然而我们一旦考察信托合同关于终止的约定，出现了这样的尴尬局面：信托合同第17.1条规定，本信托设立后，除本合同另有约定的以外，未经受托人同意，委托人和受益人不得变更、撤销、解除或终止信托；第18.2条的约定，提前终止信托合同或者延长信托期限应当召开受益人大会审议决定，除非本合同有特别规定；第18.5.2条规定，受益人大会就审议事项作出决定，更换受托人、改变信托财产运用方式、提前终止信托合同，应当经参加大会的受益人全体通过。中融信托公司在信托合同履行过程中没有重大事项发生的情况下，既未进行重大信息披露，也未召集受益人大会审议表决，便单方强行终止信托合同有失公允，其行为违反信托合同的规定，也违反了信托目的，属违约。依照《信托合同》第十九条第三款的规定，违约方应赔偿因其违约而给守约方造成的全部损失。姜唯要求中融信托公司继续履行信托合同，赔偿自2012年7月28日至2013年7月27日的信托收益损失70万元的诉讼请求符合信托合同的约定，亦符合法律规定，得到法院的支持。

　　中融信托公司抗辩主张称，如信托计划继续存续将违反信托目的，损害委托人的利益，且信托目的不能实现、为保障全体优先级收益权的资金安全，因此提前终止信托合同。主要事实理由是：受国内房地产市场调控等因素影响，苗场项目及3531项目的实际进展已滞后于相关交易合同的约定，如继续履行信托合同，信托目的将无法实现。因此根据以下法律和合同的规定，中融信托公司决定提前终止信托合同的履行。《信托合同》第17.2条约定，“有下列情形之一的，信托计划终止：（7）本信托计划目的已经实现或不能实现”。第8.7条约定：“在信托财产具体运用过程中，如发生交易对手、运用方式、期限及相关条件发生重大变化时，受托人在不违背信托目的且风险可控的前提下，可对信托财产的管理作适当的调整和变更（包括但不限于提前终止信托计划、增加发行中间级资金等），同时进行信息披露。”

　　中融信托无法从信托文件中找到提前终止信托的明确依据，转而从信托目的不能实现以及8.7条试图找到合适的理由，但是应该注意，8.7条仍然是一个概括的条款，而且是一个附有前提条件的条款，受托人必须证明发生了重大变化、不违背信托目的、风险可控等前提。其证明难度可以说相当大。

　　对此，法院认为：首先，中融信托公司出具的定期管理报告均明确说明“本信托计划运行稳定，3531和苗场项目运转正常，工程进展顺利”，并没有提出信托合同履行过程中出现重大事项和风险，以及可能提前解除合同的通知。而仅仅在管理报告发布十余天后的7月26日便以发生重大事项，信托目的不能实现为由通知姜唯提前中止信托合同，明显违背事实。其次，中融信托公司提供的《2012年廊坊房地产市场调研报告》虽然体现了国家宏观调控政策对房地产市场在成交量方面产生一定影响，但这种影响并不意味着导致房地产市场崩盘等中融信托公司所说的导致信托目的不能实现的重大事项发生，这也违背国家对房地产进行宏观调控的初衷；而且从图表可以看出2012年房地产市场价格基本平稳，并且在2012年末价格呈上升之势……从这份调研报告中不能看出廊坊市房地产市场在2012年7月26日前后出现了导致信托目的不能实现的重大事项；相反可以预见的是，2012年下半年到2013年的信托合同第二个信托年度中，房地产市场销售量和销售价格都将稳步回升。因此，中融信托公司主张在信托合同履行过程中发生了《信托合同》第8.7条约定事由，即在信托财产具体运用过程中发生交易对手、运用方式、期限及相关条件发生重大变化的事实并不存在，其提前终止信托合同理由并不充分。最后，《信托合同》第三条信托目的中约定，本合同信托目的是受让海润达房产90%股权、33070万元的债权、增加注册资本45000万元，投资完成后持有海润大公司房产约98.18%的股权和33070万元的债权。海润达房产从事廊坊市“苗场”和3531 房地产项目的开发和经营。信托期间，受托人以实现受益人最大利益为宗旨通过包括但不限于向海润达房产收取债权本金、利息，以及转让所持有的海润达房产股权等方式管理、运用、处分信托财产，并按本合同约定向受益人支付信托利益。分析此条可以看出，即使信托合同中的“苗场”和3531项目出现风险，中融信托公司仍然可以采用向海润达房产收取债权本金、利息，以及转让所持有的海润达房产股权等方式获取利益，并向受益人支付信托利益。因此，中融信托公司主张信托目的无法实现证据不足、理由不充分。而且《信托合同》第8.7条约定的受托人在信托财产具体运用过程中，如发生交易对手、运用方式、期限及相关条件发生重大变化时，对信托财产的管理作适当调整和变更是在不违背信托目的且风险可控的前提下。本案中中融信托公司在没有充分理由的条件下提前解除信托合同的行为不但违背了信托目的，而且解除的行为本身带来了信托风险。可见其并未履行谨慎、有效的信托财产管理义务，属处理信托事务不当。因此，根据《信托法》第二十二条第一款的规定，受托人违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的，委托人有权申请人民法院撤销该处分行为，并有权要求受托人恢复信托财产的原状或者予以赔偿。中融信托公司应该赔偿因处理信托财产不当而给姜维造成的财产损失。综上，中融信托公司提前解除信托合同不当，该抗辩主张法院不予支持。

　　显然，在信托文件没有明确规定的情况下，信托公司提前终止信托合同将面临极其被动的局面。在信托资金用于具体项目之后，信托资金像鸟儿一样飞离了你的控制，转换成了债权、股权、物权等，但是项目资金能像鸟儿一样飞回来吗？中间的风险何其多哉！无论什么原因，只要发生合同没有约定的变更和提前终止的情形，你必须证明其合理性，证明是为了受益人的最大利益，证明你已经恪尽职守，而这些证明本身是非常困难的。法院在审理本案中同样也注意到了房地产宏观经济政策和房地产市场的变化，但是法院认为政策的作用是渐进的、房地产市场是波动的，短期的上升态势反证提前终止信托并没有为了受益人利益最大化。本来提出来8.7条，作为救命稻草，然而这一条的前提条件与事实之间比对的结果，导致法院认为“本案中中融信托公司在没有充分理由的条件下提前解除信托合同的行为不但违背了信托目的，而且解除的行为本身带来了信托风险。”并进而认为“其并未履行谨慎、有效的信托财产管理义务，属处理信托事务不当。”这真是令业内深思的论证逻辑。本案已经充分表明了信托公司不要指望在发生纠纷时候用信托法律的任意性条款为自己的行为是否正当合理进行自洽式辩护，而如果只是在信托文件中抄袭任意性条款，最后可能是缘木求鱼的悲惨结局。你必须针对具体的项目逐条列明需要表明的授权，例如，在提前终止方面，在信托合同衔接的约定在投资协议或者贷款合同中的某些提前终止事项，才是真正的救生圈。我们在李培与中泰信托信托合同纠纷案（〔2016〕沪0101民初23030号）一案中看到信托文件约定的“受托人有权根据项目运行情况提前终止或延长各期信托单位存续期限”。而这个项目运行具体情况又进一步指向第十条第一款第八项约定：“本信托计划存续期间，潍坊市投资公司向受托人申请提前行使优先回购权并提前回购特定股票收益权的，受托人有权根据实际情况予以同意。发生上述情形，受托人有权相应提前终止部分信托单位或本信托计划。部分信托单位或本信托计划提前终止的，可能导致投资者预期收益的减少。”这个约定在事后看来相当的英明。我们必须精确而勤奋的在信托文件中把将来资产端的交易文件中可能存在的《合同法》的那些解除、终止、变更等等的权利约定在信托文件，并穷经皓首的列举出来，不要胆怯在信托文件中袒露那些自己不能控制然而真实存在的商务谈判症结，把这些问题和可能的风险以及措施在信托文件中明示，这一方面是信托文件对受托人的授权，另一方面是把风险传递出去，不要隐瞒这些风险，更不要自己模糊的吃下去，却祈祷此类风险不会发生在自己身上。这也是底层资产穿透原则的一个本质要求。 

[1]孙德昌 李志刚.信托受托人尽责标准之司法认定[J/OL]. http://rmfyb.chinacourt.org/paper/html/2014-12/24/content_92026.htm?div=-1,2014年12月24日.

[2]谜一样的信托受托人谨慎义务. https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MjM5NTIwNzIyMQ==&mid=2652814119&idx=3&sn=f1034e9c4ffec5acfcf5be9dbf886e5a&chksm=bd161a7d8a61936b49e23f13386ebdd9dee083db4977cb64e790b8c742e616969db8148b0d0e#rd. 2016-10-20.

[3]赵廉慧的信托法研究.信托法案例简评：受托人是否有权提前终止信托？http://trust.jrj.com.cn/2018/04/25081224446822.shtml.2018-04-25.