五、尽职调查与审批管理中受托人责任要求
资产管理产品的第一步是对拟投项目及相关主体等的调查及项目内部审批。尽职调查是内部审批的前提，也是受托人履职尽责的表现和组成部分。
（一）基本要求
《指引》要求信托公司设立信托，应当在对信托财产进行管理、运用之前进行尽职调查。尽职调查讲究适用性、程序性，信托公司应当结合业务开展情况，根据委托人意愿以及信托财产运用的不同特点，严格按照公司信托业务操作规程开展尽职调查。所以，信托公司一是要避免走过场、流于形式，二是要总结经验，尽量应该完善大类资产的尽职调查规范，使得操作人员有章可循，否则尺度不一、因项目而异，必使得尽职调查五花八门。实际上，监管部门对尽职调查的要求早已有之，例如，《信托公司私人股权投资信托业务操作指引》要求信托公司运用私人股权投资信托计划项下资金进行股权投资时，应对拟投资对象的发展前景、公司治理、股权结构、管理团队、资产情况、经营情况、财务状况、法律风险等开展尽职调查。《中国银监会办公厅关于加强信托公司房地产信托业务监管有关问题的通知》（银监办发[2010]54号）则要求信托公司要摸清企业的资质、财务状况、信用状况、以往开发经历，以及房地产项目的资本金、“四证”、开发前景等情况，确保房地产信托业务的合法、合规性和可行性，并且严格落实房地产贷款担保，确保担保真实、合法、有效。
当然，术业有专攻，在尽职调查过程中，信托公司可以委托会计师事务所、律师事务所、资产评估机构等第三方机构出具专业意见并在项目审议时予以参考。信托公司无论是自行尽职调查还是委托第三方尽职调查，都应承担与尽职调查相关的风险及责任。这里要特别注意，尽职调查的责任承担主体是信托公司。对于受托人委托第三人处理信托事务所应承担的责任,根据《信托法》第三十条第二款规定，“受托人依法将信托事务委托他人代理的,应对他人处理信托事务的行为承担责任”。这一规定是严格的责任，不论受托人是否存在过错，从而有利于保护受益人利益。信托公司在所有的业务中，都不能心存侥幸，误以为似乎有中介机构可以“背锅”就忽视自己的严格责任；事实上，在风险面前没有“背锅侠”，中介机构的免责条款也是很宽泛的，所以他们的尽职调查报告可能很专业，但只能作为决策的参考。
（二）留痕管理至关重要
信托公司制作尽职调查报告后，一般会制作项目的可行性研究报告。可研报告是从从交易结构、交易对手、风险控制措施等方面评估项目的可行性、合法合规性、关联方交易等事项。两者可以并行，如果尽调报告内容可涵盖可研内容，也可以合二为一。但两者都要求由信托经理、合规风控人员等确认并注明报告日期，所依据的资料、文件，以及可行性报告所采信和确认的资料、文件，均应存档。
本《指引》特别重视文件留痕，这是信托公司尽职履责的内容，也是在纠纷中可以向法院提交的重要证据。信托公司要认识到文件留痕的重要性。在信托诉讼中，关于受托人举证还是委托人举证的问题，尽管还有一定争议，但是《信托法》在利益衡量的时候，偏向于保护受益人的利益，这是《信托法》的固有特点。投资者实际上很难证明受托人的过错，本《指引》给受托人施加比较严格的信息披露、报告、保存相关文件等法定义务，也算是一种衡平手段。在一般民事诉讼中，根据谁主张谁举证规则，如委托人主张受托人违反了勤勉谨慎职责，委托人对此负有举证责任。但是，信托纠纷中信息通常掌握在受托人一边，所以在一些纠纷中甚至要求受托人自己证明资产管理无过失，即证明损失的形成不是因为自身造成的，方能免责。又，鉴于信托投资十分复杂，可能涉及金融、投资等方面的专业知识，单纯将举证责任分配给委托人，忽视了二者举证能力之差异。相对而言，信托公司作为职业经营者，举证能力相对较强，在行为主体、决策过程、客观效果、同行业绩等方面提供证据证明其尽到了勤勉谨慎职责更为容易。因此，将举证责任分配给受托人，更符合营业信托的实际。[1]但是如果将举证责任分配给信托公司，那么，信托公司必须加强文件留存管理。否则，无证可举！
因此，应该特别引起注意的是，本《指引》根据项目的操作步骤对文件留存设置了诸多具体要求，除了上述两处，还有：关于项目审议，规定信托公司应当按照公司规范，结合尽职调查报告及可行性报告（如有）对拟设信托项目进行审议。审议过程中形成的重要文件及审议结果应以书面形式予以保存。关于产品推介，信托公司或代理推介机构推介信托产品，应当遵守法律、行政法规、部门规章及其他规范性文件的规定，根据信托产品的不同特点，对委托人资格和推介范围进行明确界定。信托公司或代理推介机构应当根据所了解的委托人情况推介适当的信托产品，并保存相关记录。关于双录，委托人认购信托产品、签署信托文件时，应当全过程录音录像。录音录像资料应至少保留到信托产品终止日起6个月或信托关系解除日起6个月，产生纠纷的要保留至纠纷最终解决之日。关于存续期管理，信托公司应当根据信托业务的特点，建立信托项目存续期管理规范。信托设立后，信托公司原则上应当至少每季度收集一次相关资料及信息，但信托文件另有约定的，从其约定。信托公司应当依法保存信托财产管理、运用、处分的记录、账册、报表和其他相关资料。关于合同管理制度，信托公司应当建立合同保管制度，明确合同保管的流程、部门、权限及责任。关于档案管理，信托公司应当为不同信托文件项下的信托分别建档，真实、准确、完整地保存处理信托事务的完整记录，保存期限应当符合法律、行政法规、部门规章及其他规范性文件的规定及信托文件的约定。关于信息披露，信托公司应当妥善保管信息披露的相关文件资料，保存期限自信托结束之日起不得少于15年。信托公司在这些方面建章立制，详细规范每一个动作痕迹，专人管档，该签字必须签字，有签字必须有签字日期，把证据保存意识贯彻在每个细微之处；把留痕、存档，当成大事来管理，入职教育必先从档案开始，和效益挂钩，和责任衔接，作为离职的前置程序。
（三）尽调、可研报告的法律价值
尽调、可研报告的法律价值是什么？一般认为，这是受托人职责的内容之一，除非信托文件明确和全部的排除了受托人对项目的调查义务，信托公司应该对项目进行尽职调查。其立论的依据是，受托人应承担谨慎管理的义务，其内涵之一就是要求信托公司处理信托事务时如同一个在行业内的谨慎的有技巧的商人对待自己的事情那样。信托公司在办理项目时，尽调成为标配，而尽职调查的科学、充分和真实，是判断项目是否办理和如何办理的基础。那么，显然，在实践中一旦发生损失，第一个拷问就是尽职调查工作，这是考察受托人履职是否尽责的第一入口，所以，信托公司绝对不能等闲视之。而且今后，如果行业对大类资产的尽职调查形成通用的惯例，像基金业协会那样对私募投资尽职调查设定标准，则信托公司务必及时更新操作规程。
信托公司应当根据信托项目业务类型及开展业务的实际需要，制定切实可行的项目审批制度，完善项目审批流程，明确项目审批权限及时限。但我们认为这些制度都是供内部使用，不可向投资者散布。结合尽职调查报告及可行性报告（如有）对拟设信托项目进行审议，最终，信托公司在信托文件中向委托人充分揭示可能影响信托财产安全的重大风险以及拟采取的风险防控措施。信托公司对于将尽调中获得的信息提供给投资者，必须十分慎重，因为如果一旦投资者系基于尽调报告决策投资，则形成信赖关系。
具言之，事物是不断变化的，信托文件设定的信托目的，尤其是投资目标等，在此岸和彼岸之间，往往有各种不确定性。尽职调查只是在一个静态时间点上对被投资的行业、区域、标的进行的了解、判断，由此制定的投资方案无疑是一个投资计划而已。如果最后项目发生风险，对风险的承担，委托人和受托人之间可能存在冲突，纠纷遂起。在诉讼争议中，委托人往往关注财产管理的客观结果，主张按照预期收益获得信托利益，受托人则以尽责为由主张免责，这实际上是回溯投资过程。发生纠纷，委托人和受托人的利益不免发生对抗，站在什么立场判断损失的因果？这就关系到是结果判断还是过程判断的问题。这个问题实在是太复杂了，因为在当前大陆法系下受托人的义务，由于缺乏诸如美国的即所谓谨慎投资人规则（该规则也是主观和客观相结合，但提出了若干主观标准客观化的规则和表征），而诚实信用和善良管理又主要是一种主观判断。在预期收益率的传统模式下，受托人是否具备诚信品质与资产管理能力，通过信托财产的收益情况表现是比较便捷的判断方法，而且信托公司在信托文件中表达了信托收益率，显然，满意=信任，投资者对此有期待和信任，所以，在刚兑的环境下，受托人是否尽到勤勉谨慎职责，似以结果判断为据，结果满意符合预期，才能满足委托人的信任期待。但是，这是一种整体的误判或者合成谬误。在刚性兑付之下，受托人的谨慎管理义务实际上被“刚性兑付”的现实所“吸收”。以往，如果项目或者底层资产发生风险，只要受托人按约定支付信托收益，委托人不会再追究什么谨慎管理义务了，绝大部分信托纠纷通过刚兑进行简单化的处理。但是，《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（以下简称“《资管新规》”）坚持卖者尽责、买者自负的理念，打破刚性兑付。打破刚兑以后，因“卖者是否尽责”而引发纠纷，焦点常在受托人是否适当履行谨慎管理义务。
《资管新规》发布后，破除刚兑势在必行，《信托法》和《资管新规》要求不得保本保收益，以及信托文件均不会对投资收益本金做出保底安排，以结果为据要求受托人承担责任，已经缺乏法律及信托文件的依据。由于投资从尽职调查一直到投资整个过程中，风险丛生，而资产管理的本质是其产品不是债性而是投资属性。所以，以投资结果直接归责，结果不佳是果，不是归责之因，缺乏经济学上的逻辑。那么，应该回归到过程判断，有人提到：在收益不佳时，应从受托人是否具备相应的执业资质和投资经验，对相关投资行为是否作出了必要的前期分析、风险评估、防范及配置等方面进行考察。[2]可见，判断投资过程里的每个环节实际上是极其复杂，但是第一步要有足够的证据链条，保证回溯过程的真实性，真实回溯不会冤枉好人，在《指引》已经规定了尽职调查的情况下，这成为将来判断风险的第一个入口。
尽职调查对信托责任的判断，我们首先应该聚焦在主动管理信托和事务管理信托（主要是通道类信托）的不同要求之上。下文我们还要以此作为分析受托人职责的视角。
根据银监会《信托业务监管分类试点工作实施方案》以及《信托业务监管分类说明（试行）》，文件明确了主动管理型信托是指，信托公司具有全部或部分的信托财产运用裁量权，对信托财产进行管理和处分的信托。委托人对选择的受托人，是完全的信任，包括诚实信用和善良管理两个大类，自己对投资标的无干预权利，具体来说，受托人应该体现出积极、主动、有能力的财产管理人的素质，包括：由受托人积极主导尽职调查，并就其尽调结果对委托人负责；受托人（信托公司）对其推介的产品及项目的真实性和合规性负责，对风险进行充分、及时的披露，不得虚假宣传或承诺保底收益；由受托人在信托合同设定的范围内自行决定信托的设立以及信托财产的运用和处分；受托人在信托产品结构设计、管理和处分受托财产过程中恪尽职守，最大限度发挥专业能力，通过不断地比较和筛选，选择适合的投资策略，对风险进行合理的预判。而被动管理型信托根据银监会《关于调整信托公司净资本计算标准有关事项的通知》的定义：委托人自主决定信托设立、信托财产运用对象、信托财产管理运用处分等事宜，自行负责前期尽职调查及存续期间信托财产管理，自愿承担信托投资风险，受托人仅负责账户管理、清算分配及提供或出具必要文件以配合委托人管理信托财产等事务，不承担积极主动管理职责的信托业务。因此，被动型管理信托遵循了权利与义务对等、收益与风险相一致的精神，不承担主要管理职责，受托人被动管理义务范围包括：信托设立之前的尽职调查由委托人或其指定第三方自行负责，委托人承担上述尽职调查风险。受托人有权利对信托项目进行独立的尽职调查，确保信托项目合法合规；信托的设立、信托财产的运用对象、信托财产的管理、运用和处分方式等事项，均由委托人自主决定；受托人仅依法履行必须由受托人或必须以受托人名义履行的管理职责，主要承担一般信托事务的执行职责，不承担主动管理职责；以信托期限届满时信托财产存续状态交付受益人进行分配。在信托合同中约定的如下条款是判断事务类信托的重要特征，但不是充分条件和必要条件：信托报酬率较低；信托合同约定以信托期限届满时信托财产存续状态交付受益人进行分配。
由此，我们可以看出在尽职调查环节，主动管理信托中受托人有义务进行尽职调查，并承担尽职调查的风险；而在通道信托中，尽职调查由委托人或其指定第三方自行负责，委托人承担上述尽职调查风险。
但是，我们要注意，不能简单在信托文件中只是列示本信托属于通道信托业务或者属于被动管理信托，就想当然的认为，法官也会认可被动管理信托的内涵以及责任划分。在信托文件中，除了明确类别外，还必须把信托类型进行详细定义，并且把各项责任一一划分清楚、约定明白。因为受托人的信义义务是法定职责，但由于委托人的指示权、决策权对应的是受托人的管理权、处分权，以此，受托人的管理职责的具体内容可以通过信托文件约定细化、排除、加重、减轻。通过信托文件对通道类业务的尽职调查进行明确约定，是可行的，也是必要的。其必要性，一是将原来的信托规章和行业规范（例如本《指引》），上升到合同层面，效力抬升，发生纠纷，法官自然首先检视信托文件的约定，从而对尽职调查的风险和责任进行划分，因此，此类约定不可过于粗略和模糊。二是如果投资者需要尽职调查报告，那么无论是主动管理还是被动管理，都要明确报告是作为信托公司内部参考还是让投资者作为决策依据。在被动管理类信托中，其实，信托公司的尽职调查以及可研报告，都是内部报告，作为确保信托项目合法合规而用，须知无论什么类型的信托，信托公司必须保证合法合规以及有效设立，违法违规的风险是不可约定承担的。即使是被动管理信托，如果信托公司在提供报告的时候不谨慎、没有注明内部使用、注明免责条款，致使委托人依赖该报告做出投资决策，也可能承担责任。而对主动管理的尽职调查报告，如果提供给投资者，投资者对此产生完全信赖，以此为依据进行投资决策，如果报告有瑕疵，则信托公司将承担责任。
（四）典型案例：尽职调查报告对判断责任的承担是相当敏感的
信托公司对于提供尽职调查报告要十分慎重。(2017)川民终680号吉林省建苑设计集团有限公司、四川信托有限公司信托纠纷二审民事判决书中一个症结是四川信托的《尽职调查报告》是否误导吉林建苑公司的问题。
此案的风险根源是因保证人交叉违约，底层资产出了风险。2013年7月24日，四川信托向吉林建苑公司发送《关于众诚钡盐项目二季度管理报告》，显示：因保证人振昊钨钼公司资金链出现周转困难，被银行追债从而连累到众诚钡盐公司（本案的借款人），致使兴业银行、中国银行、建设银行、工商银行短期内对众诚钡盐公司压缩了总信贷额度约3000万元，从而导致众诚钡盐公司出现了资金链断裂。一旦投资项目出现了风险，委托人必然寻找原因，其中一个理由是尽职调查报告的误导问题。
吉林建苑公司主张，四川信托向其推介信托项目时曾向其提供《尽职调查报告》，因报告的上述数据误导了吉林建苑公司，吉林建苑公司出于对四川信托的信任，实施了四川信托所推介的信托项目，委托四川信托向众诚钡盐公司发放了3000万元的信托贷款。吉林建苑公司据此认为，四川信托向吉林建苑出具的报告与事实严重不符，这是导致吉林建苑公司信托贷款资金无法收回的主要原因。
一审法院认为，根据现有证据查明的事实，2012年9月29日，吉林建苑公司的董事会作出决议，决定将公司自有资金3000万元信托给四川信托，用于向众诚钡盐公司发放流动资金贷款项目，信托类为被动受托。而吉林建苑公司向一审法院举证提交的《尽职调查报告》显示，该报告起草时间是2012年10月12日，而四川信托的信托经理通过电子邮件方式发送给吉林建苑公司相关人员的时间显示是2012年12月17日。通过该时间可以看出，吉林建苑公司自主决定通过四川信托向众诚钡盐公司发放3000万元信托贷款，随后四川信托受托向众诚钡盐公司发放信托贷款，后四川信托的信托经理才向吉林建苑公司相关人员发送电子版本报告。同时，报告落款为“资产管理四部”，也未加盖四川信托公章。据此，现有证据不能证实四川信托提交的报告误导了吉林建苑公司实施该信托项目。
二审法院对此，查明：吉林建苑公司提交的四川信托通过电子邮件方式发送的《尽职调查报告》尾部载明是由“资产管理四部”作出。在“我司收益分析”部分载明：“信托计划期限内我司每年可以收取的信托报酬为：3000万元×元×0对此，查万元”；在“评估结论”部分载明：“此项目为单一资金信托贷款项目，为被动性管理项目，风险小。虽然信托的金额不大，但是占用公司的净资本小。企业抵押足值，经营稳健发展。综上所述，我部建议尽快实施该项目”。
四川信托抗辩说，案涉《信托合同》明确载明信托类型为被动信托、吉林建苑公司自行判断借款人及担保人的经营、财产信用状况并承担风险，《尽职调查报告》并非吉林建苑公司判断项目风险的依据。同时，《尽职调查报告》并不是四川信托向吉林建苑公司出具，系四川信托下属职能部门“资产管理部”起草，用于公司内部审批，此后是因为吉林建苑公司内部存档需要而向四川信托索取了前述报告。
关于《尽职调查报告》是否存在误导吉林建苑公司的问题，二审法院认为，四川信托的抗辩意见能够成立，主要理由：
第一，根据案涉《信托合同》第三条关于“受托人为被动信托，根据委托人指定管理并运用信托资金，按照信托目的持有、管理信托财产，直到信托终止”、第五条“发放信托贷款的基本条件”第2款关于“信托贷款发放的基本条件如下：（1）借款为众诚钡盐公司”、第十三条第一款“风险揭示”部分关于“委托人了解并认可借款人与保证人的经营状况、财务状况、信用状况，自行判断并承担风险”的约定，结合在2012年11月20日案涉《信托合同》签订之前，2012年9月29日吉林建苑公司已形成《董事会决议》，决定以自有资金3000万元信托给四川信托，用于向众诚钡盐公司发放流动贷款的事实，案涉信托项目实质是吉林建苑公司自主决定设立，四川信托是按照吉林建苑公司的指示将3000万元发放给众城钡盐公司，项目的风险是由吉林建苑公司自行判断、承担。
第二，《尽职调查报告》的出具主体并非四川信托，是四川信托下属职能部门“资产管理部”起草，从《尽职调查报告》的内容看，并不是向委托人吉林建苑公司出具，而是四川信托下属职能部门向公司出具。结合案涉《信托合同》中关于项目风险由吉林建苑公司自行判断并承担的内容，从常理上推断，四川信托关于《尽职调查报告》是用于该公司内部审批流程使用的抗辩意见能够成立。
第三，《尽职调查报告》中明确载明“此项目为被动型管理项目”，从吉林建苑公司提交的证据显示在2012年10月17日收到《尽职调查报告》后，其在阅知了报告中的内容后，仍于2012年11月20日签订案涉《信托合同》，且合同中明确载明由吉林建苑公司自行判断并承担项目风险。据此，可以认定《尽职调查报告》并非其判断项目风险的依据。
综上，吉林建苑公司关于四川信托出具与客观情况不实的《尽职调查报告》系违约行为的上诉理由不能成立，不予支持。
本案中，如果假设尽职调查报告是以公司名义出具，而且本信托不是主动管理信托，则结果可能两样。启示是：第一，尽职调查报告主要是内部使用，如果提供给投资者而投资者如果依赖尽职调查报告做出判断，则受托人可能承担责任，所以给投资者的文件必须规程化操作；第二，对于项目决策、投资风险必须约定清晰；第三，对于此类信托，对项目的尽职调查要约定由委托人自己负责。反之，如果委托人办理的单一信托，实际上并不是自己调查，而是依赖信托公司的专业调查和专业分析能力，就是说名为被动管理信托，实为主动管理信托，那么就不要想当然的以为没什么投资风险，自己挖坑埋自己，或者自己下功夫尽职调查，或者远离此类两层皮业务，或者宁可多花费用，在合同中委托受托人进行尽职调查。
[1]孙德昌 李志刚.信托受托人尽责标准之司法认定[J/OL].http://rmfyb.chinacourt.org/paper/html/2014-12/24/content_92026.htm?div=-1,2014年12月24日.
[2]孙德昌 李志刚.信托受托人尽责标准之司法认定[J/OL]. http://rmfyb.chinacourt.org/paper/html/2014-12/24/content_92026.htm?div=-1,2014年12月24日.
