一、《指引》的时代背景
自《信托法》2001年发布实施以来，业内一直希望中国信托业有一份受托职责指引，毕竟信托关系中受托人管理受托财产的水准须有一个评价的参照。《信托公司受托责任尽职指引》（以下简称“《指引》”）制定工作自2015年7月份开始，十易其稿。在原中国银监会信托部指导下，邀请监管部门专家、信托公司专家及业内法律专家参与，通过专题研讨会等多种方式反复论证修改，期间充分听取司法、仲裁部门的意见，广泛征求并采纳会员单位的合理化建议，并根据《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（以下简称“《资管新规》”）精神进行修改完善，最终形成了《指引》。9月19日，由中国信托业协会组织制定的《指引》正式发布。这是信托业内首次推出的规范信托公司切实履行受托人职责的具体办法，也是协会进一步强化行业自律管理的重要举措。
本《指引》在法律性质上属于自律规范，但其制定的依据则比较广泛，包括《信托法》、《信托公司管理办法》、《信托公司集合资金信托计划管理办法》、《银行业金融机构销售专区录音录像管理暂行规定的通知》、《商业银行金融创新指引》、《中国银监会办公厅关于开展银行业“违法、违规、违章”行为专项治理工作的通知》、《中国银监会办公厅关于开展银行业“监管套利、空转套利、关联套利”专项治理工作的通知》、《中国银监会办公厅关于开展银行业“不当创新、不当交易、不当激励、不当收费”专项治理工作的通知》、《中国银监会办公厅关于进一步加强信托公司风险监管工作的意见》、《中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》、《中国银行业监督管理委员会办公厅关于信托公司风险监管的指导意见》以及其他信托业相关的监管规定。此外，本指引制定中还参考其他类型金融机构的监管规定，借鉴了美国、日本、台湾等地区信托法及信托业法规的相关规定。
尽管本《指引》姗姗来迟，但其来的正是时候，在恰当的时机弥补了一个久盼补充的空白。虽有以偏概全之嫌，概而言之经济学人多喜欢把每个“当下”刻画成最糟糕的时候，佛道界人士一直会谆告芸芸众生幸福在于品味“当下”，而“当下”的中国资管行业之境界呢？在《资管新规》铸就的崔嵬熔炉内，分明正处于核聚变的熔融期。
在这个特殊时期，中国信托业协会发布的《指引》，在政策层面上，也属于《资管新规》的民间形式的配套，算是在红彤彤的大资管炉膛里趁势加上一把薪。2018年4月，人行等多部门联合印发的《资管新规》，《指引》融入了《资管新规》的最新要求，进一步规范信托业务操作，加强信托公司尽职履责要求。例如，践行“卖者尽责、买者自负”的理念，打破刚性兑付，实行净值化管理，又如，对信托公司运用人工智能技术开展信托业务提出要求等。
不过，笔者在赞赏出台《指引》的同时，又对《指引》的内核缺失倍感遗憾，也许这是大陆法系移植英美信托法所普遍遇到的困境之一：如何内化和丰富受信义务及其规则体系。在初级的阶段，《指引》的程序指引价值较为明显，而实体内容的填充可能还静待岁月的沉淀、案例的结晶，以及，更加重要的，实务与理论的互动吧。
二、法理分析：“卖者尽责、买者自负”的理念是保持相对平衡
归属于受益人，这种所有与利益分离、控制与归属分立的特殊结构，如果不想搞得精神分裂，那就要求受托人必须以受益人的最大利益行事。而且，在追究受托人的责任的时候，法律的天平倾向于维护受益人的利益这一边。那么问题就出现了，受托人在充满竞争和风险的现代市场经济环境下，如何既要马儿跑又要马儿不踩苗？在保有财产的基础上实现财产的增值，需要适当扩张受托人的权力以及限制受托人的权力、保护受益人的利益之间维持新的相对平衡。
如何分配才能认为是相对平衡的，或者相对公平的？在外延上，对应受益人利益实现所必要的受托人的权力范围构成了受托人诚实谨慎行为的标准。信任不能一直隐藏在内心，需要外在的表征。容纳受托人的权力范围的一个权源是法律的规定，另一个是信托文件的规定。如果说，我国当下的信托关系大部分是信托合同作为设立的依据，那么，首先可以肯定的是，信托合同的条款构成受托人权力的范围的依据。但是，要考虑到现代信托关系并非体现一一磋商的过程，很大程度上公平让位于效率取向，即，标准文本占据主流。可以预见的是，互联网等信息科技在资管界的发展及应用更加弱化了传统一对一磋商的情景。所以，信托合同的授权，在实际运行中简单粗暴的转换成了委托人的选择权（签字认可，要么同意，要么走开），结果呢，信托文件中的受托人的职责这部分好像成了受托人自己给自己循环授权。此种实务流程中不免会有侵害受益人的情形，至少在逻辑上有这种可能。所以，指望当事人在信托文件中包罗万象的提供一个平衡的适当的授权，也是不现实的。
在内涵上，法律站出来做了纠正或者理应纠偏，包括法院裁判、立法机构的立法、监管机构的监管规则以及行业协会的自律规则，把诚实信用和善良管理的帝王义务条款（勤勉谨慎义务）印在兵符上，撒豆成兵，处处设防，这种法律规范治理系统具有的理论上的内在一致性，保证了在形式上协商出的信托文件外还包裹着公正的法律外衣。受信义务是法定的强制性义务，例如，美国“信托法”设立谨慎投资人规则，而且1994年美国制定的“统一谨慎投资人法”，也规定了谨慎义务作为强制性规范。那么，由中国信托业协会发布的《指引》，构成了一种受信规范的重要的可操作性的规范来源。该《指引》比较系统的总结、归纳现行有关信托公司经营管理的法律法规与监管规定，在现行法律法规与监管规定的框架内细化信托公司经营管理规范，进行了补充或创新性规定，而且根据信托业发展的特点和趋势，做出一些新的规定，使得原则性规定与具体规定相结合，尽量增强规范引领和可操作性。
三、《信托法》上的受托人法定职责与本《指引》的衔接：立法缝隙填补
本《指引》在对《信托法》上受托人的法定职责的具体化，具有较大裨益：
1、抽象义务的流程化构建
我国《信托法》对受托人的义务具有明确但是不够具体的规定。我国《信托法》第二十五条规定，“受托人应当遵守信托文件的规定，为受益人的最大利益处理信托事务。受托人管理信托财产，必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务”。这是对受托人守约义务、谨慎义务、忠实义务的概括，此外，根据《信托法》、《信托公司管理办法》和《信托公司集合资金信托计划管理办法》, 作为信托公司的受托人还承担守法义务（包括审慎经营）、分别管理义务、亲自管理义务、公平对待受益人义务、记录保存义务、信息披露和报告义务、保密义务、支付信托利益和归属信托财产的义务、清算义务等。但是，信托法规对此高度概括、微言大义，需要通过信托公司的具体操作流程落实。此前信托公司内部操作五花八门，本《指引》总结了行业做法，力争找到业务流程公约数，把这些义务镶嵌到业务操作流程的要求中，把“死”规范变成“活”行为，可以说，本《指引》构建了抽象法定义务的实践之桥梁。
2、打破刚兑的系统化准备
打破刚兑在《资管新规》中已经专门做出规定，聚焦到信托，则问题是如何在信托公司、投资者、监管机构、裁判机构之间就此达成共识，在合理共识的基础上才能逐渐落实“破刚”。信托在理论上、法律上是不支持什么刚兑的，只要信托公司履行了自己应尽的义务, 信托财产出现的风险和损失依法应当由信托财产承担；但是，刚兑预期是长期信托实践形成的状态或者结果。对刚兑的批评意见不绝于耳。概而言之：刚兑，本质上违背了投资承担风险的根本原则；刚兑，使得信托的代人理财本质退化为信托公司的隐性兜底；在刚兑的糖水里，投资者成了无能力也不愿意识别、判断、承担应负风险的“巨婴”。
问题就是，如何才算尽职尽责？这个共识并不是存在于形形色色的信托文件中，因为个性化的表述并不能表达成某种共识。而且，在很多信托争议解决过程中，投资者或者律师，甚至受托人自己检视信托文件后，总是发现个案中受托人的义务边界以及相应投资风险分配、信息披露程度等症结问题存在很多模糊的地方，导致信托公司与投资者的责任边界不够清晰。部分的原因是因为信托法规中的受托人责任的高度概括，且信托适用的范围太广泛，各有特点，还有一个重要的原因是行业的共识还没有成形。进一步说，“破刚”之后，无法内化的风险显性化了，月光下写的合同必须在阳光下分配风险了，信托法规的微言大义以及信托文件规定的模糊，集中成了一个基本的不容回避的诘问：受托人尽职尽责的标准在哪里？
本《指引》并没有对这个信托行业的终极追问做出终结式的回答，但至少试图明确信托业务流程中的环节性职责，促进信托公司业务操作的规范性，使得信托公司尽职履责有了一个存在于操作流程中基本参照，这标志著信托行业形成了一个初步共识。当然，信托受托人责任的标准并没有因为发布本《指引》毕其功于一役，是一个持续完善的过程。不管怎么说，有了这个共识，打破刚兑就不是停留在条文中，而是有了基于行动的系统化的准备。
3、尽职判断标准的具体化填补
根据《信托法》第二十二条的规定，“受托人违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的, 委托人有权申请人民法院撤销该处分行为, 并有权要求受托人恢复信托财产的原状或者予以赔偿”。该规定所谓“因违背管理职责、处理信托事务不当”是极其模糊的规定，因为受托人的职责边界并没有具体指向。所以在实务中将该义务狭义化为合同义务。此外，实务中存在的事实上的刚兑以“风险内化”的方式更加模糊、消解了尽职的边界，把风险的分配的命题来了一个化骨绵掌，转化为：已确保预期收益，何来风险分配？在“破刚”之下，受托人的义务边界、风险边界、责任边界归化一体，风险分配的命题像打乒乓球又回来了，是为信托本源之回归。本《指引》弥补了信托公司的管理职责的判断标准，因此把信托监管规定、合同约定以及《信托法》规定的受托人义务之间架设了一道桥梁，把受托人的职责的判断标准具体化了。检索司法界的观点以及司法判例，可以说，本《指引》是试图对尽职判断标准的具体化填补，隐含着初步回应了司法界对受托人职责的裁判标准的一系列疑问。
四、本《指引》条文编排的逻辑脉络
1、实体要求：
受托人职责是权利义务的统一体，要做到具体化、清晰化以及可操作性，由协会制定供当事人订入信托文件的标准规范，这是一个可行的方法。
本《指引》的核心是信托公司的“受托责任尽职要求”（第一条）。围绕该核心，第三条确定了几点原则：
（1）宗旨方面：受益人合法利益最大化。注意：不是受益人利益唯一性，而且最大化的利益的前提是合法。尚福林日前提出：尽快形成只有投资的合法权益才受保护的预期共识，要大力宣扬不属于合法权益范围内的投资收益是不受法律保护的，如果违法违规还要受到相应制裁。
（2）开展信托业务的基本要求：遵循“卖者尽责、买者自负”原则，这充分遵守了《资管新规》打破刚兑的要求；按照信托文件约定恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。这是我国《信托法》上受托人基本职责的高度概括。
（3）合法性要求：信托公司开展信托业务不得为委托人、受益人违法违规提供便利。这是信托行为合法性的必然延伸，我国《信托法》第五条对信托行为合法性就有原则性规定，“信托当事人进行信托活动，必须遵守法律、行政法规，遵循自愿、公平和诚实信用原则，不得损害国家利益和社会公共利益”。
2、程序要求：
程序上的要求有两点：一是订入合同，使得自律规范提升为约束信托当事人的信托文件规范，从而获得合同效力；二是将本《指引》纳入业务操作制度。
本《指引》具有自律性质，如果要发挥作用，需要通过某种方式订入合同或者纳入信托公司的制度体系，因此，《指引》第二条、第四条对此进行了规定。根据第二条规定，“成为中国信托业协会会员单位的信托公司开展信托业务，适用本指引”。如何适用？根据第四条规定，第一、信托公司可以将本《指引》作为信托文件附件，或在信托合同中援引本《指引》有关内容，向委托人、受益人明示受托人的尽责准则。笔者建议就此用加黑字体并根据投资者要求进行解释，在宣传资料中可以印制给投资者阅读。如果通过自己互联网门户销售，要有链接，要有电子文档供投资者有机会阅读。代理机构销售信托产品，也要代理机构熟悉本《指引》，最起码要告诉投资者到哪里阅读本《指引》，使得其在签署合同前有机会阅读之。
第二、信托公司开展信托业务，应当制定符合本指引要求的信托业务操作规程。本《指引》按照项目操作的流程对受托人的职责进行了总结和归纳，也是行业操作实践经验的结晶，信托公司制定的信托业务操作规程应当涵盖尽职调查与审批管理、产品营销与信托设立、运营管理、合同规范、终止清算、信息披露、业务创新等信托业务的各个环节。
本《指引》内容编排遵循业务操作流程，大的模块是：尽职调查与审批管理→产品营销与信托设立→运营管理→合同规范→终止清算→信息披露→业务创新。
信托公司在上述两个方面都要开展查缺补漏的工作。信托行业的共识在逐步形成，本《指引》属于行业惯例，也是订入合同的合约条款，所以其效力不可小觑。既为信托文件之合约条款，今后发生争议，裁判机关可以以此作为判案依据；如有违背《指引》或发生风险事件，监管部门也可以据此检查信托公司是否遵守信托文件，如有违背审慎监管规则还可能被处罚；当然，信托业协会也可根据第九章予以自律管理措施。例如，可以根据其情节，给予责令改正、内部通报批评、暂停行使会员权利、取消会员资格等自律惩戒措施，同时，中国信托业协会有权将有关处理情况抄报银行业监督管理部门，并有权建议银行业监督管理部门采取审慎监管措施或实施行政处罚。这样就保持了自律管理和行政监管的无缝对接，违反本《指引》有可能既违反信托文件又违反审慎监管规则，因此，信托公司不要把《指引》当成负担，应当自觉的切实执行本《指引》。
