在《非法同居及离婚损害赔偿的司法裁判解析——以北京、上海裁判文书为基础》一文中，我们分享了家事与财富传承专业律师的非诉讼思维、处理家事纠纷(不只是婚姻的解体，也有从离婚的边缘重新恢复和重建幸福婚姻)的沟通及谈判能力的重要性，通过有效沟通、配合系列婚姻协议安排妥善解决婚姻危机与问题。

　　在离婚及相关诉讼、家事纠纷处理过程中，可见大量“婚姻协议”，但其性质和效力争议非常大。林林总总的协议，究竟是夫妻财产协议还是夫妻间赠与合同？是夫妻财产协议还是离婚协议？忠诚协议有效吗？不同性质的协议适用不同的法律规则，不同的法律规则导致不同法律后果。因此，最终能否按照订立协议时双方意志处理、分配财产，要看法院如何为协议定性，而现行法律、法规没有从源头给出一个明确的定性（区分）规则。

 　　本文谨结合相关法律法规，通过检索归纳、研究分析典型婚姻家事纠纷诉讼裁判文书，探析司法实务中法院对各类“婚姻协议”性质及效力的认定规则，并分析签署各类“婚姻协议”的要点，以飨读者。

　　一、是夫妻财产协议还是离婚协议？

　　大量的婚姻家事纠纷中，常见林林总总的协议，让我们先来看几个协议实例（节选）感受一下：

　　协议1：“婚前个人商品房和车辆为夫妻共同财产，若杨某提出离婚，协议无效。”

　　协议2：“若离婚，按此协议分割夫妻财产。”

　　协议3：“办理完毕房屋过户手续后，许某同意办理离婚手续。”

　　以上协议条款来源于真实的案例，在司法实务中，就以上协议条款的性质认定，即究竟属于夫妻财产协议还是离婚协议中的财产约定条款？不同地区的法院之间存在差异，在案件一审、二审中，观点有时也会存在差异。个案的处理受到多种因素的影响，如诉讼策略的选择、证据的调查收集和准备、事实的剖析、对法律的解读、法院的裁判规则、法官对案件的判断等，对于协议性质不同的认定，会导致不同的法律后果。实务中主要有三种观点：

 　　观点一：属于离婚协议，应适用《婚姻法司法解释三》第十四条：双方离婚未成的，离婚协议不生效，离婚协议中的财产约定条款“作废”。

 　　观点二：属于夫妻财产协议，而非离婚协议，应适用《婚姻法》第十九条，协议合法有效，不因离婚未成而丧失效力。

 　　观点三：以丧失财产权为条件限制了婚姻自由（婚姻自由包括结婚自由和离婚自由），有违公序良俗，应属无效。

 　　为什么看似雷同的财产约定条款，在离婚协议中和在夫妻财产协议中，其法律后果截然不同？

 　　（一）什么是离婚协议

 　　离婚协议是指夫妻双方在婚姻关系存续期间，以解除婚姻关系为目的，并就子女抚养及探视、共同财产及共同债务分割等达成的协议。离婚协议是集婚姻关系解除、子女抚养、财产及债务处理等事项于一体的“一揽子”协议，综合了身份关系、财产关系的内容，属于以离婚为目的、且以离婚为生效条件的协议。

 　　（二）离婚协议中财产约定以离婚为生效条件

 　　根据《婚姻法司法解释三》第十四条的规定，当事人达成的以登记离婚或者到人民法院协议离婚为条件的财产分割协议，如果双方离婚未成，一方在离婚诉讼中反悔的，人民法院应当认定该财产分割协议没有生效，并根据实际情况依法对夫妻共同财产进行分割。

 　　离婚协议中的财产约定，以离婚（即通过民政局领取离婚证/通过人民法院协议离婚）作为其生效的前提条件。只有当离婚的条件成就时（离婚后），才能按离婚协议中的财产约定分割财产。换言之，若未能离婚的，则所涉财产分割约定没有生效（可理解为作废），此后，在一方反悔（不认可）的情况下，法院将依法分割夫妻共有财产而不以该离婚协议的约定作为财产分割的依据。实务中常见的情形是，双方在民政局办理离婚登记后则离婚协议生效，可以按离婚协议中的财产分割约定进行财产分割。

 　　（三）什么是夫妻财产协议

 　　根据婚姻法第十九条的规定，夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有，约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、十八条的规定。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。夫妻财产协议既包括婚前财产协议，也包括婚内财产协议。

 　　（四）婚前财产协议的签订主体尚未登记结婚，协议无效吗

 　　《婚姻法》第十九条中规定的“夫妻”，应理解为：婚姻登记是婚前签订的财产协议的生效条件，在结婚登记之前，协议处于效力待定状态。[1]通过检索分析大量中级人民法院、高级人民法院的判决，主导性的裁判观点认为：“并不简单以签署协议时双方尚未登记结婚而否认协议效力，属于效力待定”。在结婚登记时该协议即生效，对双方有约束力。

 　　（五）《婚姻法》第十九条仅规定了三种约定财产所有制

 　　没有约定的情形下，法定夫妻财产所有制为共同共有。《婚姻法》第十九条是约定夫妻财产所有制的法律依据。从严格意义上，该条只规定了三种约定财产所有制：（1）为各自所有；（2）共同所有；（3）混合所有。尚未包含一方财产全部归另一方所有之情形。

 　　进一步而言，基于《婚姻法》第十九条尚未包含一方财产全部归另一方所有之情形，夫妻一方在“婚姻协议”中，将一方个人财产约定全部归另一方所有，该协议被认定为“夫妻间赠与合同”的可能性增加。

　　二、是夫妻间赠与合同还是夫妻财产协议？

　　（一）什么是夫妻间赠与合同

　　夫妻间赠与合同，其性质属于《合同法》中的赠与。区分其与夫妻财产协议的目的在于，根据《合同法》第一百八十六条，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。因此，协议被认定为夫妻财产协议而非赠与的，即使权利尚未转移（不动产未变更登记/动产未交付），一方也必须履行协议项下义务，不可反悔。而在未公证的、不具有社会公益、道德义务的赠与合同中，赠与方享有撤销权。

　　夫妻财产协议和夫妻间赠与合同，如果履行的话都将改变双方对财产所占的比例。但是，基于赠与方享有撤销权而导致受赠方的权利不确定。因此，有必要放眼实务，对法院的不同裁判思路做一分析。

　　案例一：(2014)三中民终字第5398号

　　基本案情：

　　丈夫马*与妻子张*在婚姻关系存续期间，双方签订《协议》一份，载明：“夫妻双方必须忠诚对待对方，不得有意欺骗对方。丈夫不得删除手机的短信记录。如被妻子发现，按每条1000元罚款。绝对不能发生家庭暴力，如有一方违反，经济处罚人民币10万元，情节严重时交于当地公安机关处理。现丈夫马*名下婚前个人房产402室属夫妻双方共同财产。”后双方因离婚纠纷诉至法院，丈夫主张撤销房屋赠与，402室房屋仍系其婚前个人财产，不作为夫妻共有财产分割。

　　裁判摘要：

　　一审、二审法院均未支持撤销房屋赠与的诉请。《协议》中关于房屋的约定属于夫妻财产协议约定，对双方有约束力。

　　二审法院认为，夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有，约定应采用书面形式。现马*与张*采用书面形式对该房屋的产权状况进行了约定，该约定不违反法律法规的强制规定，本院应予认可。

　　案例二：(2018)京01民终6693号

　　基本案情：

　　丈夫林*与妻子蔡*签署婚内财产约定如下：

　　（1）林*自愿将其婚前个人财产商品房一套（E房），产权登记人为林*个人，约定为夫妻共同财产，并约定该房产产权100%归蔡*个人所有。在条件允许时，蔡*可以随时要求过户至自己名下，林*需配合完成过户手续。无论何时如林*反悔，则以个人所属财产支付蔡*200万元作为补偿。

　　（2）现双方共有商品房一套（F房），产权登记人为双方，各占50%。现双方自愿约定该房产全部归妻子蔡*所有。蔡*可以随时要求过户至其名下，林*必须配合完成过户手续。

　　裁判摘要:

　　一审、二审法院都支持了撤销婚前个人房产赠与的诉请，认为其实质是夫妻间的赠与，不是夫妻财产协议约定，驳回了林*撤销关于夫妻共有房产约定的诉请。将E房、F房区别对待，即区别对待关于婚前个人房产的约定和夫妻共有房产的约定。

　　对于婚前个人房产（E房）：

　　法院认为：双方在协议中约定将林*个人婚前房产100%的产权归蔡*所有。该约定不符合《中华人民共和国婚姻法》中关于夫妻财产约定的情形，该约定的实质为林*将个人婚前所购买的房屋赠与给蔡*的一种意思表示，该赠与系夫妻之间的赠与，并非负有道德义务性质的赠与。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（三）》第六条规定：“婚前或者婚姻关系存续期间，当事人约定将一方所有的房产赠与另一方，赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与，另一方请求判令继续履行的，人民法院可以按照合同法第一百八十六条的规定处理。”

　　对于婚后夫妻共有房产（F房）：

　　法院认为：F房系双方婚后共同购买且登记在双方名下各占50%的份额。双方约定将登记于林*名下的份额归蔡*所有，应视为双方对夫妻共同财产的约定，该约定系双方真实意思表示且不违反法律法规的禁止性规定，合法有效。

　　案例三：(2014)高民申字第632号

　　二审法院认为：双方签订《协议书》，将涉案房屋由王*单独所有约定为与叶*二人共同共有，因当时双方并未离婚，故王*的这一行为实质属于婚内赠与性质。王*作为赠与人在房产变更登记前可以撤销赠与。判决支持撤销赠与，叶*申请再审，北京市高级人民法院驳回其再审申请。

　　综上，在第一个案例中，将一方个人财产约定为夫妻共同财产，上海市三中院认为属于约定财产制，即夫妻财产协议，不可撤销。

　　在第二个案例中，北京市一中院认为，将一方个人财产约定为对方个人财产，属于夫妻间赠与合同，在未变更登记前，可撤销；将夫妻共同财产约定为一方个人财产，属于夫妻财产协议，不可撤销。

　　在第三个案例中，北京市高院认为，将一方个人财产约定为夫妻共同财产，属于夫妻间赠与合同，在未变更登记前，可撤销。（认定结果与案例一不同）

　　由此可见，究竟属于夫妻间赠与合同还是夫妻财产协议，不同法院裁判思路有所差异，但通过分析不同案情，还是可以看出其倾向性意见，在实际签署“婚姻协议”时，根据不同目的，事先注意，提前防范。

　　三、忠诚协议有效吗？

　　“忠诚协议”通常做如是约定：“夫妻双方在婚姻期间，任何一方出轨，造成婚姻破裂的，则净身出户、全部财产归对方所有，或者给另一方大额款项作为赔偿。”这样的约定有效吗？在离婚诉讼中，能够作为财产分割的依据吗？

　　对此，法律、行政法规都未做出明确规定。《婚姻法司法解释（三）》修改三易其稿，从第一稿的支持，到后来的否定，再到正式稿对此问题的回避导致在全国范围内缺乏统一规定。各地审判意见及司法裁判中也观点不一，主要有如下几种观点：

　　观点一：无效

　　理由主要是：婚姻法第四条规定的夫妻之间的忠实义务是道德义务而不是法律义务，不宜将道德、感情上的要求转变为法律上的要求并赋予强制执行力。司法实务中大量判决也认定无效。

　　观点二：附生效条件

　　如浙江省高院认为：参照《婚姻法司法解释（三）》第十四条，是离婚协议中的财产分割约定，以协议离婚作为生效条件。[2]

　　观点三：有效、部分支持

　　部分支持违反忠诚义务的损害赔偿，数额过高时适当调整。如深圳市中级人民法院认为：“一方当事人以另一方当事人违反忠诚协议导致离婚为由请求另一方当事人在离婚时履行其在忠诚协议中所作损害赔偿承诺的，人民法院应予支持，但该忠诚协议约定的损害赔偿数额过高时，人民法院可以适当调整。”（《深圳市中级人民法院关于婚姻家庭纠纷案件的裁判指引(2014修订)》）

　　四、总结

　　1. 各类“婚姻协议”签署的时间轴：

　　夫妻财产协议贯穿婚姻关系始终，以结婚登记为节点，可分为婚前财产协议和婚内财产协议，作为夫妻双方约定财产制的共同意思表示，夫妻财产协议中有关财产分配条款始终有效。以离婚为目的的涉及夫妻财产分割的协议，通常为离婚协议，离婚未成的，离婚协议“作废”，对双方没有约束力，在后续离婚诉讼中也不作为分割夫妻财产的依据。夫妻财产协议有时会被认为夫妻间赠与，如若被认为构成赠与，那么在权利转移前，对于未经公证的赠与，赠与方可以行使撤销权。

　　2. 夫妻财产协议与夫妻间赠与合同的对比

　　3.夫妻财产协议与离婚协议对比

　　4. 订立合法有效的夫妻财产协议的注意要点：

　　（1）避免误将离婚协议作为夫妻财产协议。

　　（2）夫妻财产协议中尽量不要出现与离婚相关事项，尽量避免体现离婚之目的。

　　（3）尽量避免财产全部归属于一方，可考虑对方也有合理份额。

　　（4）先后签署多份夫妻财产协议时，关注各协议间的一致性。

　　（5）若先签署的夫妻财产协议与此后拟定签署的离婚协议对财产分割问题发生冲突时，通常后签署的协议的法律效力优先于先签署的协议，若协议离婚的，则按离婚协议的约定分割财产，若未能协议离婚，离婚协议尚未生效，考虑是否还可主张按先签署的夫妻财产协议分割财产。

　　（6）在立法冲突依然存在、裁判认定规则尚有差异的情况下，为了达到“约定之目的”，降低被认定为“赠与”的风险、降低被撤销的风险，在签订夫妻财产协议时，特别提请关注以下两点：

　　(a)及时办理产权变更登记以降低不确定性。

　　(b)在夫妻财产协议中明确约定变更登记的条件及时间，并对该协议进行公证。

　　即便该协议被认定为实质是赠与合同，基于该赠与合同经过公证亦可降低风险。根据《中华人民共和国合同法》第一百八十六条规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。”经过公证的赠与合同，赠与人在权利转移之前不可撤销赠与，受赠方可以请求判令继续履行该赠与合同。

　　五、后记

　　婚姻需要感性也需要理性，随着社会财富的普遍增加，如何妥善处理婚姻中的财产关系也直接影响婚姻幸福指数。理性认识并适度接受“婚姻协议”能够助力于婚姻关系的改善。婚姻中的各种矛盾和冲突，可以通过“好好说话”、“好好商量”、把商定的事项拟定为对双方有约束力的协议的方式来解决。一份盟约、用心体会、信守践行，为婚姻保驾护航，也能尽可能降低“所签之约未能如约得到支持”的风险，降低婚姻中的财产纠纷风险，避免矛盾与冲突的激化。即或一定要“分手”，也能优雅一点，不至于一地鸡毛。

　　对夫妻间赠与合同、夫妻财产协议，乃至不得不面对婚姻解体时的离婚协议等各类“婚姻协议”的认知不应囿于“利益争夺的工具”，它多种多样、带有气息与温度，更像是对未来人生的一种安排与展望，充满希冀与爱，为感性的生活加上理性的边界。离婚损害赔偿制度、离婚后扶养制度，这些法律明文规定的内容，往往会因为证据不充分、认定标准过高等原因而无法适用，婚姻关系中情感保护、人身权及财产权的平衡如何实现及保障？这是一个问题，如何更好地运行系列“婚姻协议”为一段美好姻缘保驾护航，我们也在不断思索。

　　[1] 参见(2017)黑10民终1156号(黑龙江省牡丹江市中级人民法院,2017.12.5)

       [2] 参见浙江省高级人民法院民一庭关于审理婚姻家庭案件若干问题的解答【高法民一〔2016〕2号】六、婚姻关系存续期间，夫妻双方订立如一方发生婚外情或实施家庭暴力等行为，离婚时放弃财产的协议，或者一方出具前述内容的承诺或保证书，另一方起诉以夫妻财产约定为由请求确认协议、承诺或保证书有效并要求据此分割财产的，能否予以支持? 答：婚姻关系存续期间，夫妻双方订立如一方发生婚外情或实施家庭暴力等行为，离婚时放弃财产的协议，或者一方出具的前述内容的承诺或保证书，是对特定条件成就后离婚时夫妻财产分割的约定，非属《婚姻法》第十九条规定的夫妻财产约定。参照《婚姻法司法解释（三）》第十四条“当事人达成的以登记离婚或者到人民法院协议离婚为条件的财产分割协议，如果双方协议离婚未成，一方在离婚诉讼中反悔的，人民法院应当认定该财产分割协议没有生效，并根据实际情况依法对夫妻共同财产进行分割”的规定，一方在离婚诉讼中反悔的，对此协议、承诺或保证书的效力应不予确认。法院应根据实际情况对财产进行分割。一方存在婚外情、家庭暴力等过错且导致离婚，另一方无过错的，在夫妻共同财产分割时，可综合考虑过错情况等，对无过错方酌情予以照顾，以平衡双方利益。