（一）主要认定依据
1、《信息披露违法行为行政责任认定规则》
第十八条第二款 “实际控制人隐瞒应当披露的信息或者不告知应当披露的信息，应当认定为指使。”
2、《证券法》
第一百九十三条第三款 “发行人、上市公司或者其他信息披露义务人的控股股东、实际控制人指使从事前两款违法行为。”
（二）案例
〔2017〕48号
鲜言作为匹凸匹实际控制人，未经公司董事会决议，启动公司名称变更及经营范围变化的相关事宜。在公司更名及经营范围变化的信息初步形成时，隐瞒相关信息，未及时告知上市公司。依据《信息披露违法行为行政责任认定规则》（证监会公告〔2011〕11号）第十八条第二款“实际控制人隐瞒应当披露的信息或者不告知应当披露的信息，应当认定为指使”的规定，鲜言已构成《证券法》第一百九十三条第三款所述“发行人、上市公司或者其他信息披露义务人的控股股东、实际控制人指使从事前两款违法行为”的行为。
五、证监会对信息披露违法规则原则的具体考量
（一）信息披露违法行为的过错推定
依据“无过错无责任”的基本法理，任何公正合理的制裁都须以被制裁的行为具有可谴责性为基础，而行为的可谴责性往往表现在具体的过错上，故意或者过失等心理状态是法律责任不可缺少的要素。
虽然《证券法》第193条并未规定信息披露违法责任的构成以主观过错为要件，但是一般来说，行政处罚的归责原则以过错推定为主。行政处罚法上的过错推定，是指只要行为人有违反法定义务的事实存在，行政机关就可推定义务违反者主观上具有过错; 只有在行为人证明其不具有主观过错的情况下，才能免除其法律责任。
在信息披露违法行为的行政责任追究中，上市公司及其董事、监事和高级管理人员的法律责任以过错为前提，但相关责任人需要承担承担证明自己没有过错的举证责任。过错包括故意和过失，实践中大多数责任的追究都是基于董事、监事和高级管理人员的过失。对过失的认定本质上是在法律规则确定的标准和当事人事实上的谨慎小心水平之间作一个比较。这就涉及到对董事、监事和高级管理人员的注意义务水平的界定。
（二）上市公司董事、监事和高级管理人员的注意义务和勤勉尽责义务
虽然至今没有一个统一的标准对上市公司董事、监事和高级管理人员的注意义务水平进行界定，但是已经有作为类似概念存在的规范，这便是勤勉尽责义务。《上市公司信息披露管理办法》第五十八条规定，上市公司董事、监事、高级管理人员应当对公司信息披露的真实性、准确性、完整性、及时性、公平性负责，但有充分证据表明其已经履行勤勉尽责义务的除外。
由于勤勉尽责义务和注意义务在探究具体标准的难度上并无太大差异，而且本文基于中国证监会的行政处罚决定书而写就，无法就勤勉尽责义务深入探究理论根源。但是在44份案例中，上市公司董事、监事和高级管理人员就自身是否勤勉尽责作出过申述和申辩。因此笔者仅就行政处罚决定书中常见的若干种申辩理由入手，从证监会对其的态度中侧面反映监管层对于上市公司董事、监事和高级管理人员的勤勉尽责义务的行政裁决态度。
（三）上市公司董事、监事和高级管理人员对“勤勉尽责”的主要申辩理由
1、出于对其他人员的信任
此处所称的“其他人员”，主要包括上市公司内其他人员、会计师、审计师、律师以及根据相关规定负有信息披露义务的其他信息披露义务人。
但是，证监会的处罚思路几乎一致，在“我会认为”部分的主要理由有两点：第一，基于对其他人员的信赖并非法定的可以不尽到勤勉尽责义务的理由；第二，董事会作为公司的内控机制不能以外控机制(如会计师事务所的外部审计)对年度报告无异议为由不履行自己审核、保证其准确合法的职责，外控和内控责任不能互相取代。
〔2017〕2号
范健在听证与申辩材料中提出：其五，作为文峰股份的独立董事，对于2014年年度报告及2015年中期报告的签署主要是基于对《审计报告》的信赖；对陆永敏股东资格的认定主要是基于对形式要件的审核和股东资格公示文件、证监会及上海证券交易所审核结果的信赖，已履行审慎审查义务。
我会认为，上市公司董事、监事、高级管理人员对上市公司信息披露的真实性、准确性、完整性负有法定责任，董事、监事、高级管理人员应当勤勉尽责，实施必要的、有效的监督。本案中，当事人提出的不知悉、向上市公司个别人员询问、基于对《审计报告》的信赖等陈述、申辩意见，不是法定的免责理由，范健、胡世伟、江平、顾斌所提供的证据材料不能证明其在履职时勤勉尽责，对涉案事项实施了必要的、有效的监督。
〔2017〕35号
当事人程国彬提出如下申辩意见：第一，在主观方面，其不存在过错，不能推定其有过错。鞍重股份信息披露违法是因为九好集团财务造假所致，且九好集团财务状况通过专业审计，其合理信赖专业审计结论。其对九好集团财务造假不知道，也不应该知道，其没有获悉九好集团财务造假的途径。对其进行处罚已经超出其履行义务的能力范围。
我会认为：第一，在主观方面，程国彬存在过错。其作为鞍重股份的独立董事，应当保证上市公司所披露的信息真实、准确、完整，对信息披露的内容独立核实并进行判断，会计责任独立于审计责任，不应当依赖会计师事务所出具的审计报告。其提出“合理信赖会计师事务所等中介机构的专业判断，对九好集团财务造假不知道，没有获悉九好集团财务造假的途径”，恰恰说明其主观上存在过错，并没有发挥独立董事的主观能动性，为上市公司的信息披露把关。
2、对有关事项不知情
这是一项非常常见的抗辩理由，但是却也几乎无法得到证监会认同。知情包括应当知情和实际知情。如果上市公司董事、监事和高级管理人员对信息披露违法行为实际知情，却未曾提出过异议，显然属于未勤勉尽责的情形，但通常情况下，监管部门很难证明董事对某一事项实际知情。董事应当承担证明自己是否知情的责任，除非董事有证据证明其确实不知情，否则应当认为董事实际知情。
证监会的思路可以概括为如下几个要点：第一，一般情况下，以一个正常的谨慎之人可能达到的勤勉尽责义务为标准来衡量上市公示董事、监事和高级管理人员的行为；第二，适当情况下，负有不同职责的公司人员对自身工作范围内的信息披露违法行为可能被课以更高的勤勉尽责义务；第三，仅凭当事人一面之词不可能认定其尽到勤勉尽责义务，需要结合案件事实。
〔2017〕23号
姜明辉在申辩材料中提出，对《股份预认购框架协议》事项完全不知情。成城股份实际控制人和财务负责人为了控股股东的利益，隐瞒成城股份经营层、董事会和股东，对公司实施不法侵害行为，尤其是相关人员违反公司财务制度，违法签署协议和使用印鉴，应追究相关人员的责任，其不应当承担责任。
我会认为，《证券法》第六十八条第三款规定，上市公司董事应当保证上市公司所披露的信息真实、准确、完整。曹峰作为时任董事、姜明辉作为时任独立董事，应勤勉尽责，对公司信息披露事项实施必要的、有效的监督，对公司信息披露违法行为承担责任。不知悉或未参与信息披露违法行为、或者相关人员隐瞒违法行为，均非免责的理由。曹峰作为具有财务经验与背景的董事，参与了涉案事项的开立账户、资金划转、票据开具等工作，未对涉案事项的信息披露保持关注，未勤勉尽责，我会对其处罚适当。曹峰、姜明辉未能提出其在预防、发现、阻止或者揭露涉案信息披露违法行为上尽到了必要适当的注意、已切实勤勉尽责的证据，不能免责。综上，对曹峰、姜明辉的申辩意见，我会不予采纳。
