2018年8月13日，美国总统特朗普签发了《外国投资风险审查更新法案》（Foreign Investment Risk Review Modernization Act of 2018，简称“FIRRMA”），该法案于2018年10月11日正式生效。FIRRMA的颁布对旧规《外商投资与国家安全法案》（Foreign Investment and National Security Act of 2007，简称”FINSA”）作出了重大调整，扩大了美国外国投资委员会（Committee on Foreign Investment in the United States ，简称“CFIUS”）对可能影响美国国家安全的交易的审查权限及管辖范围。其中，FIRRMA试点计划（Pilot Program）首次提出了强制申报要求，将国家安全审查提到了更重要的位置。本文结合FIRRMA颁布并生效前后笔者对立法及近期典型案例的观察，总结了以下几个CFIUS投资审查的变化趋势供长期从事中美投资的投资人及专业人士参考并探讨。
一、FIRRMA下涵盖交易范围扩大
FIRRMA在监管逻辑上沿用了旧规FINSA的框架，将所有的交易区分为涵盖交易（covered transaction）与非涵盖交易（not covered transaction）以区分该等交易是否需要进行CFIUS审查。FINSA下涵盖交易是指可能导致外国人控制美国商业（U.S. Business）的兼并、收购。而FIRRMA在原有的涵盖交易范围上新增了四项特别规定的交易范围，包括：
（1）在政府设施附近向外国人出售、出租、许可使用土地；
（2）可能导致外国人接触到美国商业持有的重大非公开新技术信息的交易；
（3）外国投资人变动从而导致外国人取得美国商业控制权的交易；
（4）其他故意绕开CFIUS监管的交易及安排。
从法条文本来看，目前FIRRMA下涵盖交易的范围几乎可以包含任何涉及到外国投资人取得美国商业控制权或美国商业技术信息的交易，包括股权、资产收购、投资交易或其他可以导致控制权变更、技术信息外流的任何交易。而从近期CFIUS否决的案例来看，涵盖交易范围的扩大绝非是纸上谈兵。
2018年10月22日，日本住宅设备及综合建材企业集团骊住集团（LIXIL Group）发布公告称其接到了CFIUS的通知，通知表明CFIUS不予批准其将其意大利全资子公司玛斯迪丽沙集团（Permasteelisa S.p.A.）的股份全部出售给深圳广田集团。玛斯迪丽沙集团是骊住集团旗下专注玻璃幕墙制造、安装的企业。本次否决的并购拟由深圳广田集团收购玛斯迪丽沙全部股份，交易金额约为46.7亿欧元。根据公开信息，玛斯迪丽沙在北美地区的销售额约占全部销售额的4成，且其供货客户包括美国世贸中心大楼。
该起案件作为CFIUS否决的诸多案件之一，有几大区别于其他案件的显著特点。首先，此次交易的主体不涉及美国公司，该交易为中国投资者计划收购日本公司的全资意大利子公司。其次，交易所涉及的业务是玻璃幕墙的制造、安装，并不属于技术类敏感型行业。但按照美国国会在2018年10月11日通过并生效的CFIUS配套法规31 C.F.R. §800.301，考虑到玛斯迪丽沙集团在美国境内存在实质性业务，其在美国从事的销售、安装等行为属于 “美国商业”，因此该等美国商业的控制权转移仍然可以落入涵盖交易的范围。深圳广田此次收购失败为中国企业的类似收购行为敲响了警钟。无论收购交易中是否有美国实体，只要收购标的在美国境内有实质性的商业行为，也可能触发CFIUS审查，而这一收紧趋势在FIRRMA生效后只会有增无减。
二、非涵盖交易豁免
虽然涵盖交易的范围在扩大，但从FINSA起CFIUS已经明确公布了几类交易为非涵盖交易，包括（1）10%或以下的仅为投资目的之外国投资；（2）股票分拆；（3）等比例股票分红（只要不导致控制权变更）；（4）正常业务范围内的证券承销收购；以及（5）正常业务范围内的保险合同。此外，国会颁布的CFIUS配套法规31 C.F.R. §800.302还特别列举了几类其他非涵盖交易，其中包括（6）为生产新产品、采购原材料、雇佣人员、购买必须的技术而进行的融资或建厂活动；（7）外国投资人购买非美国商业，包括存货产品、土地及用于出口的机器；（8）外国投资人取得美国技术的特许权。前述八类交易以及配套法规提到的其他一些案例作为非涵盖交易无需进行CFIUS申报是有法规依据的，可以为中国投资人在筹划对美投资时提供思路。
以笔者近期接到的法律服务需求为例：国内上市公司A拟将其通过其美国的关联公司B持有的一项敏感技术进行业务分离（carve-out）并出售（sale）给国内投资人。正常情况下，A公司可以通过设立BVI控股公司-新美国子公司D在美国境内完成知识产权及相关资产的剥离，再在中国与新的中国买家E进行控股公司C的股权交易从而完成转让，如下图黑色部分所示。然而，根据我们及美国律师的评估，B公司与D公司的资产转让，A公司与投资人E之间的股权转让，都可能被认定为涵盖交易从而被CFIUS否决。普通的交易结构已经无法为客户实现其技术出售的目的。
如客户依然想要将标的资产出售给美国以外的投资人，新的交易架构设计需要围绕着几类非涵盖交易进行设计，且律师需要与客户充分沟通为了避免CFIUS审查需要进行的商业调整。从立法思路上来看，几类非涵盖交易的特点是鼓励外商在美国进行实体投资。例如本案中，如投资人E以绿地投资的方式设立美国子公司F，由F公司采购B公司技术在美国进行运营、生产等（如上图红色部分所示），则不属于涵盖交易范围。或者，A公司与投资人E可以考虑不以资产转让的方式进行技术转移，而是以技术授权的形式授权投资人E使用该等技术。相同地，如境内投资人仍然希望取得美国境内的某项技术，也可以考虑选择绿地投资或者技术授权等路径。
三、关注强制申报要求
FIRRMA中一项重要的更新内容为FIRRMA试点计划，其主要内容为在“试点行业”（Pilot Program Industries）要求交易方对与“关键技术”（Critical Technologies）的相关交易进行强制申报。这一变化从本质上改变了以往CFIUS事后审查的特点，将敏感行业的交易审查提前到交易完成之前。
从关键技术的类型来看，试点计划明确地列出了一张涵盖27个行业的试点行业清单，主要针对军事、高端制造业以及生物化学领域的关键技术，具体清单如下：
根据FIRRMA，落在上述试点行业清单内的涵盖交易需要进行强制申报。这意味着，任何可能影响美国在试点行业技术外流、技术泄露、技术能力降低的外国投资、收购、兼并或其他符合涵盖交易定义的交易都可能需要按照试点计划的要求进行强制申报，该等申报必须由交易相关方在交易的拟定交割日期前45日作出。按照试点计划的相关暂行办法，CFIUS将在其主席收到申请人提交的申报材料并转交至委员会后30日内完成审查。然而，主席转交申报材料这一流程本身还要额外花费一至两周的时间。此外，如果初步审查不通过，CFIUS将有权要求补充材料、延长审查期限。如交易相关方未按照试点计划的范围和流程申报，可能面临最高与交易金额相同的罚金。
考虑到前述，强制申报制度将对交易流程而产生实质性影响。首先，投资人在做前期商业尽职调查时必须充分调查投资标的是否属于试点行业，从而评估交易须经审批的可能性。其次，如投资标的确实落在试点行业内，投资人应当按照非涵盖交易的类别设计交易框架，最大程度避免强制申报及CFIUS审查的适用。此外，如果交易不可避免地将涉及到强制申报或CFIUS审查，律师应当在交易文件中尽可能保护投资人的利益，包括将审批通过作为交割前提，或者明确审查风险由交易对方承担等等。
在近期中美关系不断震荡与摩擦的背景下，FIRRMA赋予了CFIUS更大的权力对中美之间的交易说不，甚至对中国与其他国家的交易都间接地产生影响。此点，在前述CFIUS不予批准骊住集团（LIXIL Group）将其意大利全资子公司股份出售给深圳广田集团的案件中可见一斑。然而，美国作为科技强国，在技术标的方面具有其不可替代的市场地位，律师如何利用规则，譬如基于非涵盖交易豁免原则合理设计交易方案，从而使得投资人能够在美国市场最大程度实现其商业目标，将是我们面临的挑战。
