案件基本情况：A公司因无法履行对C公司500多万货款的支付义务，被法院列为被执行人黑名单，并将A公司原法定代表人列入限制高消费人员名单。由于A公司被列为被执行人黑名单，A公司对外债权清收以及其法定代表人正常履行职务受到严重影响。根据A公司提供的财务报表，A公司对外存在两笔债权，分别是1700多万债权和1300万债权。同时，A公司经营严重亏损，2017年度年末资产负债表显示负债合计4000多万元，所有制权益合计-3000多万元。
B公司为A公司的控股股东，为了确保A公司正常清收债权及其法定代表人的正常履职，B公司拟采取法律行动，中止执行程序，解除黑名单。根据A公司的情况，解除黑名单的办法包括清理债权债务、与债权人达成执行和解以及走破产程序。就清理债权债务而言，意味着A公司需偿还C公司的欠款，而只有将对外债权清收回来后，A公司方能偿还欠款，但由于A公司的债务人也已经营困难，A只能采用起诉方式收回债权，届时将面临起诉成本高、耗时久、即使胜诉也无法获得清偿等问题；就与债权人达成执行和解的方案，由于双方无法协商一致，因此也无法施行。如上所述，A公司经营亏损以及所有者权益负值近3800万，且对外债权清收亦遇到现实困难，导致其无法如期清偿C公司债务，因此，A公司已经出现了资不抵债的情形，在此情形下，A公司已经符合公司破产要件。此外，公司申请破产后，依据法律规定，执行案件将进入中止程序，届时黑名单即可解除。因此，A公司走破产程序不失为最佳方案，既能化解执行难问题，也能解除黑名单，并且高院指定的破产管理人将负责处理A公司所有的债权债务，使得A公司不再继续亏损。
上述案例是一个典型的执行不能的案件，A公司已符合破产实质要件，A公司或C公司从法律上均有权提出破产申请。但在实践中，如企业法人在被执行过程中无财产可供执行，则执行案件将被裁定终结，若相关当事人不推动被执行人进入破产程序，则会导致大量“僵尸企业”继续存在。在此背景下，就有必要引入破产程序，而破产程序的引入途径有执行转破产程序，也有债务人或债权人直接提起破产的方式，本文主要以执行转破产的方式引入破产程序为角度，从条件、流程、司法实践以及与直接提起破产的比较等方面，进行简要分析：
一、执行转破产制度的立法规定
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称“《民诉法司法解释》”）第513条到第516条确立了执行转破产制度，规定了执行转破产的条件、程序、受理后对被执行人保全措施的解除以及不受理破产的相应处理等做了规定。然而，《民诉法司法解释》下对执行转破产制度的规定仍然较为笼统，在实际操作中仍然存在很多空白。
2017年1月20日，最高人民法院发布了《关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》的通知（法发[2017]2号，以下简称“《指导意见》”），对执行案件移送破产审查的条件和管辖，执行法院的征询、决定程序和移送行为，受移送法院的接收行为和审查程序，执行法院和受移送法院基于破产审查结果的程序衔接，执行案件移送破产审查的监督等内容做出了明确具体的规定。该《指导意见》是对《民诉法司法解释》第513条到516条所确立的执行转破产制度的细化，增强了执行转破产程序的可操作性。
二、执行转破产的申请条件
《指导意见》第一条第2项规定：执行案件移送破产审查，应同时符合下列条件：（1）被执行人为企业法人；（2）被执行人或者有关被执行人的任何一个执行案件的申请执行人书面同意将执行案件移送破产审查；（3）被执行人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力。
《企业破产法》第二条规定：企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。企业法人有前款规定情形，或者有明显丧失清偿能力可能的，可以依照本法规定进行重整。此外，我国《破产法》立法中确立了利害关系人申请启动破产程序的原则。
从以上可以看出，《指导意见》规定的执行案件移送破产审查的程序可以归纳为三个要件，即对象要件、意思表示要件和破产原因要件。在同时满足这三个要件的情况下，执行程序方可以转为破产程序。同时，也可以看出《指导意见》的规定和我国《破产法》规定的条件和原则是几乎一致的，并未脱离现行破产制度的法律框架。
三、执行转破产的流程图
四、与直接提起破产程序的比较
五、司法实践中的现状和完善
虽然《民诉法解释》确立了执行转破产的基本制度，且《指导意见》对于《民诉法司法解释》所确立的制度进行了较为细致的规定，但是，在司法实践中仍然存在较多问题。参考其他专家的意见[1]，并结合本文作者在本文案例处理过程中的经验，问题主要包括执行转破产程序的衔接问题、保全措施解除的问题以及当事人动力不足的问题。
1. 执行转破产程序的衔接问题
由于执行转破产制度的运行涉及执行与审判两个部门，需要两个部门的互相配合、衔接和协调，方能保证执行转破产程序的顺利过渡。《民诉法司法解释》和《指导意见》对于执行转破产程序后的材料移送，破产受理法院对材料的接收与审查，接收之后的处理方式等均作出了原则性和细节性规定。然而，目前执行转破产工作在全国各级法院开展的整体情况仍然不尽人意，其中的主要原因还是两个部门在配合和衔接上仍然存在一定问题。比如本文作者处理的另一个案子，该案中，我方当事人对拖欠我当事人货款的债务人提起了强制执行，但在执行中，法院发现被执行人已无财产可供执行，便决定裁定中止执行。笔者认为，如果执行转破产的程序衔接以及两个法院部门之间的配合更加完善，如果法院相关人员的积极性进一步提高，那么类似陷入僵局的情况将会越来越少。
2. 保全措施解除的问题
根据我国《企业破产法》与《指导意见》的相关规定，法院受理破产案件后，诉讼程序与执行程序中对债务人财产采取的保全措施（包括查封、扣押、冻结措施）和强制措施应予以解除，且被采取保全措施的财产应向破产受理法院进行移交。但实践中，因强制措施和保全措施的衔接而引发的问题仍然不少。就该问题，本文作者在本文介绍的案例中便遇到了这方面的问题，在本文案例中，本文作者曾经致电受理破产的法院咨询转入破产程序后，是否限高令和被执行人黑名单可以得到解除，从法院处得到的答复是不确定的，当时法院答复仍需要看执行法院方面的操作，如果执行法院不同意解除，那么黑名单和限高令将仍然存在。由此可以看出，在司法实务中，破产受理后对债务人财产的中止执行和解除强制或保全措施，因其他权力主体不能依法配合往往会陷入困局，这样一来破产程序的申请便违背了当事人申请的初衷。
3. 当事人动力不足
执行案件中，有些债权人的债权顺位可能靠后，但通过参与执行程序，执行申请人成为可执行财产的最大受益主体。但一旦由执行阶段转入进入破产程序，查封等保全措施都要被解除，使得该部分财产只能作为破产财产与其他债权人进行比例分配，原本可以充分受偿的财产却要与他人进行瓜分。这种情况下，会使执行申请人的主动权和优势地位丧失。因此，对于执行申请人来说，同意进入执行转破产程序并不是一个最优的选择。其次，对于被执行人来说，由于破产程序可能会使企业财务状况、全部资产情况均被曝光并处置，因此，破产程序对于被执行人也并非一个愿意接受的结果。在本文案例中，由于A公司无法与C公司达成一致，因此未能采用执行转破产制度，而A公司的股东又不同意A公司破产，因此也无法采用直接申请破产的方式，这也体现了实践操作中当事人主动申请破产的动力不足。
就以上执行转破产制度中仍然存在的问题，2018年3月4日，最高人民法院印发了《全国法院破产审判工作会议纪要》（以下简称“《会议纪要》”，该《会议纪要》第七部分“执行程序与破产程序的衔接”部分首先对此项工作的重要意义进行了强调，梳理了执行程序与破产程序衔接中的重点难点问题，并提出了相应的解决方案和对策。具体包括：
（1）为了确保程序之间的衔接，《会议纪要》第40条、41条两个条文对执行法院的审查告知义务、移送职责及执行法院与受移送法院之间的移送接收等关键程序节点予以了重申；
（2）就保全措施衔接引发的问题，《会议纪要》第42条作出了回应，如“执行法院收到破产受理裁定拒不解除查封、扣押、冻结措施的，破产受理法院可以请求执行法院的上级法院依法予以纠正”的规定；
（3）根据最高人民法院民二庭负责人就《指导意见》答记者问，意思表示要件中的同意原则既包括当事人主动提出申请，也包括执行法院在当事人未主动提出申请的情况下征询其意见并获得同意。可见，在当事人主动性不足的时候，法院就充当了积极的角色，具有释明和移送的职能。因此，法院相关人员的工作积极性就显得尤为关键。而《会议纪要》第44条就当事人主动申请破产的动力不足的问题进行了进一步规定，即通过强化考核与管理的方式，提高法院相关人员的积极性，以推动执行转破产工作的展开。
六、结语
在实践操作层面上，《指导意见》已经打通了执行程序和破产程序各自独立的路径，而《会议纪要》又在《指导意见》的基础上对执行程序和破产程序的衔接问题进行了进一步探究和深化解决，均具有积极效果。允许法院将符合条件的执行案件移送至破产受理法院有助于减少执行积压案件，破解执行难问题，具有非常重要的意义。虽然目前执行转破产程序仍然存在一些问题有待完善，但可以预见的是，随着《指导意见》和《会议纪要》在实践中的有效适用和充分发挥作用，未来人民法院受理执行转破产案件的数量将迎来大幅增长，这也将进一步推动执行转破产程序的进一步完善，从而，破产案件的类型也将更加丰富，不仅对于执行转破产程序，甚至对于破产业务领域的扩展都将是一个极大的推动。
