关键字：金融监管，资管新规，司法裁判，合同效力，司法审判监管化
一、前言
自2017年以来，金融监管部门针对银行业、证券业和保险业等几乎全部重要领域进行了强力度的监管，特别是“资管新规”后进一步发生监管层面和市场层面的重大变化。所谓“资管新规”，即2018年4月27日，中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局联合印发了《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（银发【2018】106号，以下简称“《资管新规》”），《资管新规》的颁布意味着统一监管的大资管时代到来，要求打破刚性兑付、降低杠杆水平、禁止嵌套通道、拒绝资金池以防范金融风险，同时对金融商事纠纷司法裁判规则也产生重大影响。
从法律位阶来看，《资管新规》于2018年3月份由中央全面深化改革委员会第一次会议审议通过，国务院同意，由中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局四部委联合印发，属于一种规范性文件，其并非法律、行政法规。但其规范性和适用性的层级较高，并非一般的规范性文件，成为了统一规范资管业务最高效力的规范性文件，从这个意义上来看，《资管新规》的适用性（即实际效力）确实高于部门规章。同时，《资管新规》实施以后，各金融监管机构也陆续发布了相关领域的配套细则，涉及银行理财、证券、基金、信托、私募等众多业务领域，充分体现了当前去嵌套、去刚兑、去杠杆及去资金池的监管态度和导向政策。
特别是在金融纠纷、资管纠纷、信托纠纷高频发生的情形下，司法审判的层面与金融监管的层面似乎形成一定的“契合”，目前已存在司法审判案例援引《资管新规》作为裁判说理依据的情况。这使得律师在起草合同、构建交易架构的金融非诉业务中和处理资管合同效力争议的资管类纠纷时，均应高度关注资管新规等金融监管规定的要求。本文将从近期最高院的判例角度来看《资管新规》对资管领域存量合同和新增合同法律效力的影响，并从司法实务角度列举违反《资管新规》情形下容易引发合同无效的争议的合同类型。
二、《资管新规》被援引，认定新规前存量资管合同有效但不符合新规
1、援引《资管新规》第一案，按照“不溯及既往”的原则认定合同有效
最高院于2018年6月份先后发布两个案例可以体现当前司法机关的裁判思路，且在民事判决书中均援引《资管新规》的内容。第一个案例是目前广为传播的“《资管新规》第一案”。最高院民事判决书中认为，“涉案信托贷款本金来源于包商银行，借款人北大高科公司系包商银行指定，光大兴陇信托既不主动管理信托财产，也不承担业务实质风险。因此，案涉信托贷款属银信通道业务。……根据当前国家金融监管原则，商业银行应还原其业务实质进行风险管控，不得利用信托通道掩盖风险实质，将表内资产虚假出表；信托公司应确保信托目的合法合规，不得为委托方银行规避监管规定或第三方机构违法违规提供通道服务。但本案所涉信托贷款发生在2011年，属上述金融监管政策实施前的存量银信通道业务。对于此类存量业务，《资管新规》第二十九条规定，为减少存量资管业务风险，按照“新老划断”原则设置过渡期，过渡期设至2020年底，确保平稳过渡。据此，案涉《单一资金信托合同》和《信托资金借款合同》系各方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，对北大高科公司有关合同无效的上诉请求，依法不予支持。”最高院在判决书并未直接否认合同的效力，但在裁判说理部分援引了《资管新规》，这也是新规发布以来首次被法院直接援引作为裁判说理的依据，可见《资管新规》的重要地位以及对司法审判的影响，在一定程度上可反映了当下金融司法审判的监管化趋势。
案例援引：“北大高科技产业投资有限公司、光大兴陇信托有限责任公司借款合同纠纷案”最高人民法院作出的的民事判决书【（2015）民二终字第401号】
2、按交易发生时论证合同效力，否定监管规定作为认定依据，但司法裁判援引《资管新规》劝诫当事人规范开展业务
另一个案例是2018年6月最高人民法院作出的民事判决书中认为，“关于以合法形式掩盖非法目的问题，是否违反金融监管规定，应根据交易发生之时的相关监管规范分析判断，南昌农商行据以主张合同无效的相关监管规定，主要是针对证券交易所、证券公司以及证券登记结算机构的管理性规范，不能作为认定合同效力的法律依据。但需要指出的是，2018年4月27日《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（银发【2018】106号），对金融机构资产管理业务提出了具体的规范要求。从该监管新规来看，监管部门对于金融机构资产管理业务实行穿透式监管，禁止开展多层嵌套和通道业务。而本案当事人的交易模式确实存在拉长资金链条，增加产品复杂性之情形，可能导致监管部门无法监控最终的投资者，对交易风险难以穿透核查，不符合监管新规之要求。因此，本案各方当事人今后应严格按照资管新规，规范开展业务。”最高院在本案中虽未否定多层嵌套的合同效力，但直接劝诫各方当事人今后应严格按照《资管新规》规范开展业务，再一次体现了《资管新规》重要性以及其对金融司法审判的影响。
案例援引：“南昌农村商业银行股份有限公司、内蒙古银行股份有限公司合同纠纷案”最高人民法院作出的二审民事判决书【（2016）最高法民终215号】
上述两个案例中，最高院主要裁判观点概括为“存量业务合同有效，但不符合监管新规要求”。虽然相关判决未直接明确违反新规是否导致合同无效，但指出金融机构开展资管业务应根据监管要求进行规范。最高院对于存量资管业务的审判思路，按照“不溯及既往”的原则，对于《资管新规》实施之前已经设立的通道业务，并未否认其效力。这与《资管新规》“新老划断”的原则设置过渡期的安排相符合，有助于维护现有金融秩序的稳定。但足以看出《资管新规》对金融裁判规则的重大影响，违反《资管新规》的新增资管合同效力将被如何认定，值得引起关注。
三、新规后新增资管合同违反《资管新规》可能被认定为无效
一直以来，从鼓励交易和尊重契约自由的角度出发，司法机关对合同无效的认定始终保持较为审慎的态度，要求严格按照法律规定的情形加以确认。根据《合同法》的第五十二条第（五）款规定，违反法律、行政法规的效力性强制性规定的合同无效。《合同法司法解释一》第四条对“法律、行政法规”的范围进行了限定，明确了不得以地方性法规、行政规章作为认定合同无效的依据。《合同法司法解释二》第十四条进一步将“强制性规定”明确为“效力性强制性规定”。根据《资管新规》的位阶，其并非法律和行政法规，违反《资管新规》的合同并不能依据合同法第五十二条第（五）款被认定为无效。但是，这并不意味着违反《资管新规》必然不会被认定为无效。根据我们对目前金融监管政策以及司法裁判规则的解读，我们认为违反《资管新规》禁止性规定的新增资管合同很有可能会被认定为无效。
在强金融监管的环境下，金融监管规则对司法审判的影响越发重大，上一部分提到的两个援引《资管新规》的案例均可初步体现这一特征。同时，我们可从以下两个案例中找出处理金融纠纷的司法审判思路：在违反金融监管规定的情形下，最高院通过裁判说理扩大《合同法》第五十二条第（四）“损害社会公共利益”的适用情形以否认资管合同的效力，反映了当前金融审判监管化的特征。在“福建伟杰投资有限公司与福州天策实业有限公司、君康人寿保险股份有限公司营业信托纠纷案”中，最高院于2018年3月4日作出的（2017）最高法民终529号民事裁定书中，阐述《信托持股协议》效力时认为，“尽管《保险公司股权管理办法》属于部门规章……违反《保险公司股权管理办法》有关禁止代持保险公司股权规定的行为，在一定程度上具有与直接违反《保险法》等法律、行政法规一样的法律后果，还将出现破坏国家金融管理秩序、损害包括众多保险法律关系主体在内的社会公共利益的危害后果……故依照《合同法》第五十二条第（四）项等规定，本案《信托持股协议》应认定为无效。”在另外一起案例“杨金国与林金坤委托投资协议纠纷案”中，最高院于2018年3月21日作出的（2017）最高法民申2454号民事裁定书中，阐述双方签订的《委托投资协议书》违反公司上市相关监管规定而无效时认为，“这些规定有些属于法律明确应予遵循之规定，有些虽属于部门规章性质，但因经法律授权且与法律并不冲突，并属于证券行业监管基本要求与业内共识，对广大非特定投资人利益构成重要保障，对社会公共利益亦为必要保障所在，故依据《合同法》第五十二条第（四）项等规定，本案诉争协议应认定为无效。”
最高院在上述两个案例中体现的裁判规则：无论是违反金融监管机构制定的部门规章亦或是各监管部门颁布的规范性文件，在判定合同效力时，将有可能上升至该规定的上位法立法精神，将违反此类规定订立的合同认定为“损害金融秩序和社会稳定”，进而适用《合同法》第五十二条第（四）项“损害社会公共利益”否认其合同效力。这直接体现了目前金融监管规定对司法裁判规则的影响，两者的态度趋向一致。
目前资管行业各金融机构发行的资管产品，一般均可能涉及众多不特定的金融消费者，如果按照上述审判思路和趋势，新增资管合同只要违反了《资管新规》的禁止性规定，就很有可能因涉及社会公众而被认定为“危机金融秩序和社会稳定，进而直接损害社会利益”，导致新增资管合同无效。因此在开展资管业务时，应严格遵守《资管新规》的禁止性规定，并重点关注容易引发合同无效的条款类型。
四、违反《资管新规》引发合同无效的类型列举
社会公共利益的内涵非常之大，宽泛来讲违法违规行为均可能涉及社会公共利益。金融资管行业中很多资管产品均可能涉及广大不特定主体的利益。《资管新规》的目的是为了规范资产管理业务，有效防范金融风险，新规中大量出现“应当”、“不得”、“禁止”等禁止性规范，共使用了74处“应当”，46处“不得”和3处“禁止”。基于对上述最高院裁判思路的理解，结合我们团队处理资管纠纷的丰富实务经验，在未来容易引发效力认定的资管合同条款类型主要为以下几种情形。
（一） 违规通道合同
通道业务通常用以规避监管对投资范围、杠杆约束以及行业限制的要求，使资金进入监管所禁止的领域，实际上是金融机构为了规避外部监管要求而创造出来的一种法律规避手段，在一定程度上提高了金融监管的难度，加大了金融市场的运作风险。《资管新规》明令禁止，金融机构不得为其他金融机构的资产管理产品提供规避投资范围、杠杆约束等监管要求的通道服务。新规之后，违规通道业务相关的资管合同将存在被认定为无效的风险。
（二） 多层嵌套类合同
层出不穷的多层嵌套模式主要得益于通道行业此前的蓬勃发展和金融创新，金融机构借助通道业务进行多层嵌套，拉长资金链条，增加产品的复杂程度，隐蔽资金来源，提供了实体的融资成本，使得监管部门无法穿透最终的投资者，交易风险难以核查，对金融市场秩序造成不利影响。《资管新规》第二十二条规定，资产管理产品可以再投资一层资产管理产品，但所投资的资产管理产品不得再投资公募证券投资基金以外的资产管理产品。目前监管部门对于金融机构资产管理业务实行穿透式监管，禁止开展多层嵌套和通道业务，最多只能嵌套一层，违规通道业务将被全面禁止。极其复杂的多层嵌套模式，基于多层嵌套和通道业务对金融管理秩序的危害，存在可能被认定为以合法形式掩盖非法目的或扰乱金融秩序、损害社会公共利益等合同无效的风险。
（三） 刚性兑付
刚性兑付是指一项金融产品无论实际的投资业绩如何、底层资产实际表现如何，发行机构均会兑付投资人本金以及承诺的收益，违反了“投资人风险自担”的基本原则，影响投资人的风险识别能力，投资人盲目进行不相匹配的风险投资和提高杠杆率，在信用风险集中暴露、资产端刚性兑付难以维持等情况下，为金融市场良性运作带来了巨大风险和隐患。《资管新规》禁止刚性兑付，金融机构开展资产管理业务时不得承诺保本保收益，不得为资产管理产品投资的非标准化债权类资产或者股权类资产提供任何直接或间接、显性或隐性的担保、回购等代为承担风险的承诺。如果资管合同触犯红线，出现违反公允确定净值原则的“保本保收益”的相关承诺、显性或隐性担保或回购、滚动发行资管产品、发行机构代偿等相关内容，基于刚性兑付的弊病，可能存在因违反《资管新规》而被认定为损害社会公共利益合同无效的风险。
（四） 保本保收益的结构化/分级安排
结构化/分级安排作为资管产品常见的增信措施。《资管新规》规定，分级资产管理产品不得直接或者间接对优先级份额认购者提供保本保收益安排。将“禁止保本保收益类结构化安排”由原来仅针对证监会监管的券商、期货、基金类资管产品，推广到资管行业的所有产品包括银行理财、信托计划、险资资管等。可以预见，上述监管范围的变化势必影响未来审判机关对资管合同效力的认定。在新规出台之前，审判机构基本认可此类结构化/分级安排。新规实施之后，如果资管产品中出现“劣后级回购优先级份额”“劣后级补足收益”等保本结构化安排，可能存在因违反《资管新规》而被认定为合同无效的风险。
（五） 违规代销合同
金融机构代理销售其他金融机构发行的产品，应当具备相应资质，否则未经监管部门的资质认定向特定或者不特定金融消费者销售金融产品，对社会公众利益存在极大的隐患。根据《资管新规》第九条规定，未经金融监督管理部门许可，任何非金融机构和个人不得代理销售资产管理产品。金融机构与未经监管部门许可的机构签署的销售合同，可能因违规销售的而被认定为合同无效。
（六） 违规放大杠杆的合同
根据《资管新规》的要求，资管产品应当设定负债（总资产/净资产）比例上限，每只开放式公募产品的总资产不得超过该产品净资产的140%，每只封闭式公募产品、每只私募产品的总资产不得超过该产品净资产的200%，且金融机构不得以受托管理的资管产品份额进行质押融资，放大杠杆。若新增资管产品违反上述要求而订立的合同，将存在被认定为无效的可能。
上述列举的几种情形仅为结合当前审判思路的一般分析，资管产品交易的多样性和复杂性决定了个案的差异性。具体到个案的认定，审判机关还需结合个案的特定情况具体分析对金融管理秩序或对社会公众群体产生的危害程度，存在对效力、法律责任的不同认定结果，不能一概而论。
五、结语
2017年8月最高院《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》和2018年6月上海市高院《关于落实金融风险防范工作的实施意见》的规定，对不符合金融监管规定和监管精神的金融创新交易模式，或以金融创新为名掩盖金融风险、规避金融监管、进行制度套利的金融违规行为，及时否定其法律效力，并以其实际构成的法律关系确定其效力和各方的权利义务。上述法院指导意见均体现了金融司法审判的监管化趋势。我们凭借多年来一直深耕于资管业务、信托业务和金融同业业务的经验，以及根据我们对最新金融监管政策的研究和解读，总结目前的金融审判思路的变化，金融监管和司法审判两者从相对独立到交叉、趋同。对最高院司法裁判规则的把握和理解具有重要意义，一方面，对于未来资管业务中资管产品交易结构的搭建、合同条款的约定、产品方案的设计等各方面提供了具体的业务指引，为金融从业人士和法律从业人士提供了借鉴依据，特别是需要注意合同效力的法律风险。另一方面，对于存量业务中激增的资管合同纠纷，为金融机构及其代理律师评估诉讼风险，出具全面的诉讼方案，提供了预判的依据，特别是因违反金融监管、金融合规带来的合同无效风险、乃至损害第三人利益、损害社会公共利益的合同无效风险。
《资管新规》之前，审判机关在遵循鼓励交易的目的，秉承意思自治的原则，谨慎适用合同法第52条关于合同无效的规定，对金融机构资管业务的合同效力采取较为认可和开明的态度。《资管新规》的落地对金融审判规则产生了重大的影响，金融机构违反《资管新规》的合同可能存在被认定无效的风险，警示金融机构在开展资管业务时应严格遵守《资管新规》的要求，重点关注容易引发合同无效的条款类型，规范开展业务。长久来看，对于我国资管行业的健康规范发展将产生深远的影响。
