“XXX公司如对上述行政处罚决定不服，可以自收到本行政处罚决定书之日起六十日内，向XXX申请行政复议；或者自收到本行政处罚决定书之日起六个月内，依法向人民法院提起行政诉讼。”[1]这是一份典型的行政处罚决定书的结尾对救济方式的陈述。
通常情况下，当事人若想挑战反垄断行政处罚决定，既可以选择申请行政复议，也可以选择提起行政诉讼。然而在特定情况下，当事人若对行政处罚决定不服时，需要先申请行政复议，对复议决定不服时，才可以再提起行政诉讼。而这种情况又被称为行政复议前置。
那么在何种情况下，对反垄断行政处罚决定的挑战必须遵循行政复议前置规则，这种规则与“或复议或诉讼”的关系如何，对当事人又有什么影响？对此，本文旨在围绕价格违法行为与经营者集中相关处罚决定的救济方式，基于实务角度对反垄断行政处罚复议前置规则进行初步探究。
一、行政复议前置概述
行政复议前置，是指行政相对人对法律、法规规定的特定具体行政行为不服，在寻求法律救济途径时，应当先选择向行政机关申请复议，而不能直接向人民法院提起行政诉讼；如果经过行政复议之后行政相对人对复议决定仍有不同意见的，才可以向人民法院提起行政诉讼。这是基于对降低相对人诉讼成本、区别行政机关和人民法院职能的考虑。
目前，我国现行法规定的行政复议前置的情形共有7种[2]，其中与反垄断行政处罚决定相关的主要是《反垄断法》第53条第1款规定的对反垄断执法机构作出的禁止经营者集中和附加限制性条件决定不服的，及《价格违法行为行政处罚规定》第20条规定的对政府价格主管部门作出的处罚决定不服的，应当先依法申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起诉讼。
二、关于经营者集中案件行政决定的复议前置规则
截至2018年3月26日，原商务部反垄断局[3]共公布了2起禁止集中的经营者集中案件，及36起附条件批准的经营者集中案件。尽管实践中，尚未有企业挑战此类决定，但是根据《反垄断法》第53条，申报方如对商务部就经营者集中案件作出的行政决定不服的，可以先依法申请行政复议；如对行政复议决定不服的，可以提起行政诉讼。此外，根据《行政复议法》相关规定[4]，申报方可自知道商务部的决定之日起60日内提出行政复议。如申报方不服行政复议决定,，则其可自收到复议决定书之日起15日提起行政诉讼。
需要注意的是，我国目前公开的经营者集中案件的反垄断审查决定书中，商务部均未载明申报方如对商务部就经营者集中案件作出的行政决定不服的应以何种方式进行救济[5]。尽管经营者集中审查决定是否属于严格意义上的行政许可因缺乏法定依据而尚无定论，但从目前现行法体系来看，行政许可是最为接近的具体行政行为[6]。而根据《行政许可法》第38条的规定，行政机关依法作出不予行政许可的书面决定的，应当说明理由，并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。这意味着若反垄断执法机构作出禁止或附加限制性条件的经营者集中决定时，应当在决定书中载明不服相关决定的救济方式。尽管目前尚无相关案例，但原商务部、现国家市场监管总局未来对经营者集中审查批准决定的形式不完整性不排除被质疑的可能。
三、关于价格违法行为处罚决定的复议前置规则
价格违法行为，是指公民、法人以及其他组织违反价格法律、行政法规或者规章的规定，给社会造成某种危害的有过错的行为，包括不履行价格法律、行政法规或者规章规定的义务(比如《价格法》第12条、第13条的规定等)和实施了价格法律、行政法规或者规章中明文禁止的行为(比如《价格法》第14条的规定等)[7]。
如前所述，当事人对价格违法行为行政处罚决定不服的，适用复议前置规则。行政机关在作出具体处罚决定时，其决定书文末通常仅附有行政复议的申请期限及方式，例如上海市物价局对中国移动通信集团上海有限公司价格违法行为作出的行政处罚决定书文末的诉权告知方式：“你单位若对本处罚决定不服，可在收到本处罚决定书之日起六十日内向上海市人民政府或者中华人民共和国国家发展和改革委员会申请行政复议。行政复议期间本处罚决定不停止执行。”
需要注意的是，与价格违法行为近似的还有“价格垄断行为”之概念，根据国家发改委《反价格垄断规定》，价格垄断行为包括经营者达成的价格垄断协议，及具有市场支配地位的经营者使用价格手段，排除、限制竞争的行为。对于价格垄断行为处罚决定不服的，当事人无需遵守复议前置之规则，可以直接提起行政诉讼[8]。
尽管从概念角度来看，价格违法行为与价格垄断行为并不相同，然而在实际适用过程中，二者的区分并非泾渭分明，这也导致了法律的竞合与冲突问题。
四、价格垄断行为行政处罚中复议前置规则的竞合与冲突
《反垄断法》与《价格法》的竞合适用问题一直是反垄断法律实务中的难点之一，这一点尤其体现在对价格违法行为的处罚认定上。如《价格法》第14条规定：“经营者不得有下列不正当价格行为：（一）相互串通，操纵市场价格，损害其他经营者或消费者的合法权益；（二）在依法降价处理鲜活商品、季节性商品、积压商品等商品外，为了排挤竞争对手或者独占市场，以低于成本的价格倾销，扰乱正常的生产经营秩序，损害国家利益或其他经营者的合法权益…”其中，“相互串通，操纵市场价格”的行为，是典型的协议价格垄断行为，而“低于成本的价格倾销”，则是典型的掠夺性定价行为，而这些行为都属于反垄断法调整的范畴。二者之间的法条竞合整理如下[9]：
如前所述，依据不同的法律作出的处罚决定，当事人可以采取的救济方式也会不同。针对价格违法行为来说，当事人如若对行政机关依据《价格法》作出行政处罚不服时，应当遵循行政复议前置的规定进行救济；但如若行政机关是依据《反垄断法》对当事人作出处罚决定的，则当事人无需受到行政复议前置规则的限制，可以直接向人民法院提起行政诉讼。因此，当事人对于价格违法行为行政处罚决定的救济是否需要遵循行政复议前置的规定，执法部门选择适用哪部法律成为关键。
然而法律的竞合问题多少带来了执法的混乱：在2010年前后，反垄断执法机构在对经营者达成并实施垄断协议等价格违法行为的处罚认定上，多同时依据《反垄断法》与《价格法》进行处罚，例如2010年吉林玉米中心哄抬绿豆价格案[10]、广西33家米粉厂串通涨价案[11]等。然而对于当事人的救济路径是否适用行政复议前置规则，却并未提及[12]。
当然随着执法案例的增加，反垄断执法机构在二者的认定上不再桎梏于强调二者非此即彼的冲突，而是将证据充分性作为认定标准，选择所掌握的证据更符合相应规定的那部法律进行行政裁决和处罚[13]。从近几年公开的处罚案例来看，执法机构在判断一个价格行为同时违反《反垄断法》与《价格法》时，在满足证据标准的情况下，更倾向于适用威慑力更大的反垄断法；而当证据标准不足时，倾向于选择使用价格法[14]。相应的，当价格违法行为的处罚决定是依据《反垄断法》作出时，当事人可以选择“或复议或诉讼”的救济方式，而对于依据《价格法》作出的处罚决定，当事人则必须适用行政复议前置的规定[15]。
五、小结
如上所述，我国目前公开的经营者集中案件的反垄断审查决定书中，均未载明申报方如对执法机构就经营者集中案件作出的行政决定不服的应以何种方式进行救济，而原商务部、现国家市场监管总局未来对经营者集中审查批准决定的形式不完整性可能会面临被质疑的可能；另一方面，当事人对于价格违法行为行政处罚决定的救济是否需要遵循行政复议前置的规定，执法部门应当选择适用《价格法》还是《反垄断法》，这对反垄断部门执法的一致性提出了要求。（感谢团队成员Cindy和Betty的贡献。）
［1］例如国家发改委价监局官网公布的处罚决定书，其文末都会附有对当事人法律救济途径的规定。详情请参见：http://jjs.ndrc.gov.cn/fjgld/index.html。
［2］即《行政复议法》第30条第1款、《专利法》第41条、《税收征收管理法》第88条第1款、《海关法》第64条、《商标法》第34条、《反垄断法》第53条第1款、《价格违法行为行政处罚规定》第20条（2005年《治安管理处罚法》取消了《治安管理处罚条例》的行政复议前置程序）。
［3］现被国家市场监管总局价格监督与反垄断局代替。
［4］《行政复议法》第9条第1款、第19条。
［5］例如商务部公告2012年第49号“关于附加限制性条件批准沃尔玛公司收购纽海控股33.6%股权经营者集中反垄断审查决定的公告”。详情请参见：http://fldj.mofcom.gov.cn/article/zcfb/201208/20120808284410.shtml。
［6］商务部反垄断局在“经营者集中反垄断审查办事指南”中也将经营者集中反垄断审查定性为行政许可。详情请见http://fldj.mofcom.gov.cn/article/xgxz/200902/20090206034057.shtml。
［7］西安市物价局官网：“什么是价格违法行为”，http://wjj.xa.gov.cn/ptl/def/def/index_1285_3892_ci_trid_173553.html。
［8］上海市发改委官网：“上海市物价局行政处罚决定书（中国移动通信集团上海有限公司）”，http://fgw.sh.gov.cn/fzgggz/jggl/jghzcfjds/32521.htm。
［9］上海市发改委官网：“上海市物价局行政处罚决定书（中国移动通信集团上海有限公司）”，http://fgw.sh.gov.cn/fzgggz/jggl/jghzcfjds/32521.htm。
［10］新京报：“吉林一企业暴炒绿豆被罚两百万新监管部门成立”，http://health.sohu.com/20100702/n273229335.shtml。
［11］腾讯新闻：“发改委通报广西33家米粉厂串通涨价案”，https://news.qq.com/a/20100330/002573.htm。
［12］经过公开检索，关于上述案例仅有相关报道，处罚决定书并未在相关执法机构官网予以公开。而根据《政府信息公开条例》第9条第（一）项的规定，行政机关对涉及公民、法人或者其他组织切身利益的政府信息应当主动公开。
［13］黄勇，刘燕南：“《价格法》与《反垄断法》关系的再认识以及执法协调”，载于《价格理论与实践》，2013（4）：19-22。
［14］孙瑜晨：“反垄断中价格协同行为的认定及其规制逻辑”，在于《北京理工大学学报（社会科学版）》，2017（9）：128-136。
［15］如果价格违法行为的行政处罚决定是依据《反垄断法》作出，但参照了《价格法》等相关规定时，实践中仍按照或复议或诉讼的规则进行救济。具体案例请参见广东省发改委对庆丰丰田的行政处罚决定书，http://www.gddrc.gov.cn/zwgk/zdlyxxgkzl/jgzf/pgpt/201809/t20180903_478124.shtml?from=timeline。