在企业资产证券化（asset-backed securies,ABS）交易结构中，信用增级机制的设置毫无疑问是重要一环。而差额支付义务差额支付义务作为ABS的一项增信措施，在实践中被广泛运用。但业界对于该等差额支付义务的法律性质并没有形成统一认识。本文试图对此展开分析，以厘清资产证券化业务中的差额支付义务的法律性质，对于更好地发挥其预设的增信作用，无疑具有必要的理论和实践意义。

一、“差额”的成因

资产证券化业务中通常所称“差额支付义务”，是指按照资产管理合同的约定，对应每一期由基础资产产生的可供分配资金与当期资产支持证券投资者应分配的本金及预期收益的不足部分，义务人（通常为原始权益人）对此承担的补足义务。差额支付义务源于“差额”的产生。

一般而言，有两个原因可导致“差额”，并从而导致差额支付义务的产生。一是在基础资产转让时为现有债权情况下，因相应的债务人未按约定支付合同价款，导致基础资产产生的可供分配资金不足，即出现“违约基础资产”情形。另一种情况则是，基础资产为未来债权，此种情况下据以产生现金流的实际债权，尚须某些事实的发生才得以实现。比如，供水、燃气等收费权的基础资产，只是形成了相应的基础法律关系，但还需用户实际消费，方才能形成付费请求权，即实际债权。所以，不难理解，此种情况下，债务人和基础资产回收款金额均具有不确定性；而此处的“差额”其实是较之于预期评估的“市场缺口”，不存在相对应的债权和债务人。

二、差额支付义务法律性质的观点梳理

关于差额支付义务的法律定性问题，目前有影响力的观点可归纳为如下三种，分别为：差额支付义务构成保证担保，构成并存的债务承担，构成第三人代为清偿。

上述三种观点无疑都有其合理性，均是以差额支付义务人为债务人履行了相应债务这一可能的法律后果为导向，试图以可能导致差额支付义务人产生的为债务人清偿义务的法律后果来界定其性质。但显而易见的是，无论是将其界定为保证担保、并存的债务承担，抑或是第三人代为清偿，都只能适用于基础资产为现有债权的情况，而无法阐释当基础资产类型为未来债权时，其不足部分不是由于出现违约基础资产，而是由于实际额和预期额的“市场缺口”，不存在明确的债权债务关系，和确定的债务人；由于没有已经成立的债务，义务人的补足义务构成保证担保、并存的债务承担，抑或是第三人代为清偿的法律关系都无从谈起。

即使就现有债权基础资产而言，上述三种法律关系界定的观点也存在值得商榷之处。

1、保证担保关系。从补足义务带来的客观法律效果看，当出现违约基础资产时，差额支付义务人为债务人履行债务的类似担保的法律后果。但是构成保证担保关系要求，承担债务的意思表示中应有较为明确的保证含义。而在《资产买卖协议》及《差额支付承诺函》等交易文件中，明确表达的是以专项计划资金不足当期分配优先级资产支持证券为触发情形的，义务人承担补足义务的承诺，其体现“保证”的意思表示不明确；从合同目的看，一般在保证法律关系中，在交易中更多的是为债务人之利益考虑，而此类法律关系中差额支付义务人（通常为原始权益人）是为自身的利益或者有实际的利益才开展交易的。因此不宜将其理解为“保证”担保。

2、并存的债务承担或第三人代为清偿。并存的债务承担是指第三人加入债的关系，与原债务人一起向债权人承担同一债务的现象。亦称为重叠的债务承担、债务加入或共同的债务承担。第三人代为清偿，即由第三人履行的合同，依合同法第六十五条规定，当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。

但依照并存的债务承担或第三人代为清偿法律关系的要旨，如差额支付义务人以前述任一方式介入债权债务关系的，债权人（专项计划）有权要求其替代债务人对全部债务承担履行义务，而非仅在存在差额的情况下，由差额义务人承担补足义务了。因此，这两种观点与真实的意思表示不完全相符合，存在明显不周延之处。

综上，基于法律后果来界定其法律关系性质的观点都存在着外在或内在的障碍，所以改变观察、考虑的视点和思路可能是更合理的选择。

三、回归本源：资产买卖

合同中卖方的从合同义务

笔者认为，以上对其法律定性的观点的逻辑，都是秉承以差额支付义务可能导致的法律后果来为其法律关系本身定性。或许，最高人民法院在刘步书、石艳春等与新疆盈科投资集团有限公司股权转让纠纷申诉、申请一案中 (最高人民法院(2015)民再字第2号)所适用的裁判思路值得我们借鉴。该案中，股权受让方为控制和支配公司所有的建设用地使用权和占有的土地，受让涉案股权，并控制目标公司的房地产。最高人民法院认为，对于上述行为的法律后果，应就各方当事人所表现出来的真实意思表示及相应客观行为作出认定。当事人通过民事行为实现另一后果本身，并不构成该项规定中的“非法目的”，人民法院不得以此为由认定股权转让行为因缺乏真实意思表示而无效。最高人民法院裁判思路的要点就在于厘清了原因法律行为和另一法律后果之间的关系，不能用该等法律后果去否定原因法律行为意思表示的真实性、合法性，或一味以该等法律后果去界定原因行为的性质。

资产证券化交易结构中，差额支付义务源于原始权益人作为卖方与计划管理人（代表专项计划）作为买方，在《资产买卖合同》中的约定。原始权益人与专项计划形成的是类买卖合同关系。对原始权益人/卖方而言，合同目的是通过转让基础资产获得价款的方式实现融资。为实现合同目的，合同双方合意对原始权益人/卖方的合同义务安排是，除了交付作为交易标的的主给付义务外，为使合同相对方利益能够获得最大满足，从而顺利完成交易，对原始权益人/卖方就基础资产产生现金流的不稳定性风险设置了差额支付义务。本项义务系买卖双方因买卖标的特殊性用以促进、保障交易的专门约定，设立了差额支付义务人在特定情形下的资金补足义务，并不存在为第三方分担债务或增进第三方利益的意思表示。不容否认，差额支付义务虽然客观上可能产生为第三方债务人承担债务的法律后果，但其并非合同当事人的本意，不宜用此当事人意定之外的法律后果来为导致这一法律后果的民事行为定性。因此就其法律关系的性质，还应该从其设立的基础合同角度来界定方能还原其本质，即为资产买卖合同中卖方向买方承担的从合同义务。