导言
回购作为一种有效的增信措施，已成为现今民商事交易结构中通常的安排。回购机制一般被设置为，转让方在将某项财产或权利转让给受让方后，在符合约定情形时，回购义务方应再以既定的对价，将该等已转让的财产或权利购回，以此保障合同债权或投资收益得以实现的合同权利义务安排。
日前，最高人民法院发布的“湖南省高速公路管理局、湖南省高速公路建设开发总公司合同纠纷案”（[2017]最高法民终353号）引发广泛关注，究其原因在于该案中最高人民法院将湖南省高速公路管理局（以下简称“高管局”）出具的宜连高速公路经营权回购承诺认定为保证担保。这与既往涉及“回购”的案例裁判结果不同；最高院并进一步认为高管局作为事业单位，出具该回购承诺函违反了《担保法》中关于保证人主体适格的要求，判决保证担保无效。该案中的回购机制显然未能产生当事人意定的法律效果。本文拟结合司法案例，并通过对回购的法律性质、法律效力等根本问题予以探讨，以期为当事人准确适用回购有所裨益。
一、回购的法律性质探究
实务中，引入回购机制的，最常见于在借贷融资、股权投资等民商事交易中，一般可其分为债务融资和股权投资两个大类型。而回购机制在不同类型的交易中分别发挥不同的功能，实现不同的目的。笔者就回购在不同类型的交易中体现出的不同法律性质作扼要探讨。
1、回购属于让与担保--在债务融资类型的交易中
让与担保系担保债务之清偿系以移转标的物所有权之方式为之，指债务人或第三人为担保债务人之债务，将担保标的物之财产权移转于担保权人，而使担保权人在不超过担保之目的范围内，取得担保标的物之财产权，于债务清偿后，标的物应返还债务人或第三人，债务不履行时，担保权人得就该标的物受偿之非典型担保。让与担保起源甚古，最早可以溯源至罗马法上之信托。让与担保以移转标的物所有权为担保，实现其担保之经济目的。虽然大陆法系的德日民法未曾规定，但学说与实务上均承认之。[i]通过习惯法及司法判例赋予其效力，让与担保促使金融流通，符合社会需要，具有积极之社会作用。
2、回购属于资本退出方式--在股权投资类型的交易中
在股权投资交易中，退出方式安排是投资人作出投资决策的一项基本的商业条件。常见的退出方式主要有IPO、并购、新三板挂牌、股权转让、回购、清算等。其中的回购退出并不是各方理想的退出方式，但从投资人角度而言应属必不可少的兜底退出方式。现在业界通行的，也是得到司法实践肯定的做法，就是由融资方（“公司”）的创始股东、控股股东、管理层在一定条件成就时，收购投资方所持有的公司股权之交易安排。
回购的交易安排是当前市场环境下，投资方、融资方所处的不同市场地位的体现；同时也是对双方信息不对称造成的投资方劣势，以及对投资合作商业风险承担的弥补性措施。
二、回购的法律效力
（一）回购约定的司法裁判观点梳理
为了厘清司法机关审理此类案件的裁判思路，笔者梳理了近年来涉及回购的有代表性案例的裁判观点。
可见，司法实务中对于回购约定，不论是回购特定财产或权利，在法律效力方面，法院通常认为协议约定系各方当事人的真实意思表示，不违反国家法律、行政法规的禁止性规定，不存在有关合同无效的情形，应属合法有效。
（二）（2017）最高法民终353号案例述评
正如前文所述，最高法民终353号案之所以引起广泛关注，就在于本案的裁判结果与之前涉及回购的案例不同。我们有必要研习前后案例的判决理由、裁判思路，从而准确分辨把握回购约定的有效无效边界。
1、案情概要
2006年3月9日，宜章县政府作为出让方，与宜连公司签订《特许合同》，约定宜连公司以特许经营权的方式投资、运营宜连高速公路项目。宜连公司拟向银行借款融资。2009年8月10日，湖南省高速公路管理局（简称高管局）向招商银行深圳分行出具《承诺函》，承诺“若宜连公司出现没有按时履行债务或者危及银行贷款本息偿付等违反借款合同约定的行为，高管局将全额回购宜连高速公路经营权。”2009年8月20日，建行湖南分行与招行深圳分行作为贷款人，与借款人宜连公司签订《人民币资金银团贷款合同》，由建行湖南分行与招行深圳分行共同向宜连公司发放贷款12亿元。宜连公司将其宜连高速公路项目的收费权及收益设定质押担保，宜连公司控股股东、实际控制人提供不可撤销连带责任保证，贷款发放后，宜连公司未能按约偿还贷款本息，建行湖南分行与招行深圳分行提起诉讼，要求高管局依约履行回购义务。
一审法院认为：高管局所作承诺系其单方允诺的法律行为，该承诺系其真实意思表示，没有违反法律法规禁止性规定，高管局应履行回购义务。高管局不服一审判决，遂提起上诉。
最高院认为：关于《承诺函》的性质。应当结合文本名称、出具背景、约定内容等事实综合认定。首先，从《承诺函》的名称看，并未直接表述为“安慰函”。
其次，综合《承诺函》出具的背景情况及当事人的陈述，《承诺函》签订于宜连高速公路项目开工建设之后、贷款人招行深圳分行与借款人宜连公司签订《人民币资金银团贷款合同》之前。其出具原因是为了保障信贷资金安全，化解贷款风险，实质目的则为确保宜连公司获得贷款。
再次，从《承诺函》载明内容分析，《承诺函》系针对特定的银行贷款出具，并已经清楚表明当宜连公司出现没有按时履行其到期债务等违反借款合同约定的行为，或者存在危及银行贷款本息偿付的情形时，高管局承诺以回购经营权的方式确保招行深圳分行的债权实现。依照担保法第六条关于保证的定义及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第二十二条第一款关于“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。”保证人提供保证，目的是为了保证债权能够得到实现。
本案中，高管局通过出具《承诺函》的形式为自身设定的代为清偿义务的意思表示具体明确，故《承诺函》具有保证担保性质。该《承诺函》被招行深圳分行接受，双方成立保证合同。关于《承诺函》的效力。根据担保法第九条关于“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。”的规定，高管局作为湖南基础设施高速公路的建设、管理事业单位，不得作为保证人。因此《承诺函》因违反法律强制性规定而无效。
最高院认为承诺函之性质属于保证担保，而非合同中设定义务的承诺，最终撤销一审判决。
2、案例评析
笔者认为，本案中，最高院对高管局承诺函内容未囿于字面上“高管局将全额回购宜连高速公路经营权”的表述，，而是根据本案的具体情况深入地探究当事人的真实意思，从而否定了关于“回购”的约定，进而认为“高管局通过出具《承诺函》的形式为自身设定的代为清偿义务的意思表示具体明确，故《承诺函》具有保证担保性质。该《承诺函》被招行深圳分行接受，双方成立保证合同。”。除了判决书上载明的判决理由外，笔者认为，本案如此的裁判思路和裁判结果还存在以下几方面原因：
首先，本案的基础法律关系属于借贷关系，在此类法律关系中，设置回购安排，通常是财产或权利的原始权益人为实现融资目的，通过向受让方转移特定财产或权利的权属；回购义务人在满足特定条件情况下回购特定财产或权利。而本案中，银行向宜连公司发放贷款，宜连公司将高速公路经营权质押给银行，但宜连公司不存在向贷款人（债权人）转移高速公路经营权权属的情况。既然原来的权属并未让与或者说转移给他方，那么高管局承诺的“回购”义务，就不能称之为回购了，该等义务确应被理解为是高管局为保障债权实现而设定的代为清偿义务，从而应属保证担保，并非表现为回购关系的让与担保。
其次，从本案承诺回购的标的分析，承诺回购的标的是“高速公路经营权”。依照法律规定，高速公路经营权系特许经营权，其权利主体须由政府部门依法授予，其流转存在着诸多限制，各方显然不能简单通过协议约定来转让权利的。因此，可以认为本案的回购标的本身就不具有可履行性。
综上可见，本案将“回购承诺”认定为保证，并进而认定保证合同无效，并非是对之前认定回购约定有效性判例的否定，而是由于本案事实中，交易主体、“承诺回购”标的的特殊性使得字面上的回购承诺，实质上形成了保证担保的法律关系。所以说本案不应被理解为司法实践旨在通过个案，确立将回购与保证担保等同视之的裁判思路。回购机制具备的降低交易成本，提高交易效率，维护交易安全的功能和价值理应在合同自治的框架内予以充分发挥。
[1] 谢在全：《民法物权论（下册）》，北京：中国政法大学出版社，2011年版，第1102页。
