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取消台港澳人员就业许可后可能带来的影响

劳动与人力资源

2018年8月3日,国务院对外发布《关于取消一批行政许可事项的决定》(国发〔2018〕28号),明确取消台港澳人员在内地就业许可,并要求人社部通过“在台港澳人员就业服务、社会保障、失业登记、劳动权益保护等方面,尽快出台配套政策措施,并指导督促地方人力资源社会保障部门抓好落实”的措施加强事中事后监管。2018年8月23日,人力资源和社会保障部以第37号令发布了《人力资源社会保障部关于废止<台湾香港澳门居民在内地就业管理规定>的决定》(以下简称“37号令”),决定自2018年8月23日起废止《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》。这表示港澳台人员在内地(大陆)就业不再需要办理《台港澳人员就业证》。

台港澳人员就业证的取消,显然将为港澳台人士在内地(大陆)就业带来极大便利。但是,台港澳人员就业证的取消,是否就意味着在内地(大陆)就业的台港澳人员已经与中国大陆居民享有相同的劳动保障权益呢?台港澳人员就业证的取消,将对聘用台港澳人员的用人单位又将产生哪些影响呢?


一、是否享受同等权益

有关台港澳居民在内地(大陆)就业管理的规定最早见于劳动部于1994年2月21日发布的《台湾和香港、澳门居民在内地就业管理规定》(劳部发[1994]102号,下称“102号文”)。“102号文”第5条明确规定“台、港、澳人员在内地就业实行就业证制度”,并在第二章规定了就业审批和就业许可事项。2005年6月14日,劳动和社会保障部以第26号令公布了《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》(以下简称“26号令”),自2005年10月1日起施行,同时原“102号文”予以废止。此外,《外国人在中国就业管理规定(2010修正)》第32条明确规定,中国的台湾和香港、澳门地区居民在内地就业按《台湾和香港、澳门居民在内地就业管理规定执行》。”由此可见,26号令在被废止前是台港澳人员在内地(大陆)就业的主要管理规定。注意到“26号令”就台港澳人员在内地就业时的权益规定主要如下所示,即从规定上来看,除了实行就业许可而言,并无其他的特殊限制。

(第4条)经许可并取得就业证的台、港、澳人员在内地就业受法律保护;

(第5条)用人单位聘雇或者接受被派遣台、港、澳人员,应当遵守国家的法律、法规;

(第11条)用人单位与聘雇的台、港、澳人员应当签订劳动合同,并按照《社会保险费征缴暂行条例》的规定缴纳社会保险费;

(第15条)用人单位与聘雇的台、港、澳人员之间发生劳动争议,依照国家有关劳动争议处理的规定处理。


但是在实操层面,各地人社部门对台港澳人员就业证的管理在很大程度上均参照了外国人的就业许可管理,比较典型的体现在对劳动合同期限不得超过5年的要求方面,该项限制来源于《外国人在中国就业管理规定》第18条 “用人单位与被聘用的外国人应依法订立劳动合同。劳动合同的期限最长不得超过五年”的规定。随着就业证的取消,上述对劳动合同期限的限制自然也就不再被适用。

人力资源和社会保障部在2018年8月23日发布了《关于香港澳门台湾居民在内地(大陆)就业有关事项的通知》(人社部发[2018]53号),主要明确了如下两个事项:(1)在内地(大陆)求职、就业的港澳台人员,可使用港澳台居民居住证、港澳居民来往内地通行证、台湾居民来往大陆通行证等有效身份证件办理人力资源社会保障各项业务,以工商营业执照、劳动合同(聘用合同)、工资支付凭证或社会保险缴费记录等作为其在内地(大陆)就业的证明材料。(2)各地要完善相关制度,将港澳台人员纳入当地就业创业管理服务体系,参照内地(大陆)劳动者对其进行就业登记和失业登记,加强就业失业统计监测,为有在内地(大陆)就业创业意愿的人员提供政策咨询、职业介绍、开业指导、创业孵化等服务。

人社部官网“权威解读”栏目在2018年8月28日发布了《港澳台人员不再需要办理就业证》,公布了人社部有关负责人就有关事项答记者问的相关内容。其中针对“在内地(大陆)就业的港澳台人员,是否与内地(大陆)居民享有相同的劳动保障权益?”这一问题,回答为“《通知》规定,在内地(大陆)就业的港澳台人员,依法享有各项劳动保障权益。与用人单位发生劳动人事争议或者合法劳动权益被侵害的,依照国家有关劳动人事争议处理、劳动保障监察的规定处理。”

此外,国务院办公厅在2018年8月6日发布、自2018年9月1日起施行的《港澳台居民居住证申领发放办法》也明确规定:港澳台居民前往内地(大陆)居住半年以上,符合有合法稳定就业、合法稳定住所、连续就读条件之一的,可根据本人意愿申领居住证;港澳台居民居住证持有人在居住地依法享受劳动就业,参加社会保险,缴存、提取和使用住房公积金的权利。

综合以上分析可知,目前从政策层面来看,在内地就业的港澳台人员,原则上与大陆居民享有同等的劳动保障权益。当然,后续仍需持续关注人社部及各地人社局基于各地区实际情况出台的具体规定及措施。


二、可能带来的影响

1、劳动关系的认定

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》(法释[2013]4号)第14条规定,香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区居民未依法取得就业证件即与内地用人单位签订劳动合同,当事人请求确立与用人单位存在劳动关系的,人民法院不予支持。即,在就业许可制度下,未取得就业证的台港澳人员无法与用人单位建立劳动关系。随着就业证的取消,台港澳人员只要符合《劳动法》规定的劳动者主体资格即有权与内地(大陆)的用人单位建立劳动关系,并根据《劳动合同法》等相关法律法规享受劳动合同项下的权利并承担劳动合同项下的义务。


2、书面劳动合同的签订

在就业许可制度下,因办理就业许可时必须提交书面的劳动合同,因此用人单位通常都会与台港澳人员签订书面的劳动合同,自然就不会涉及到未签订劳动合同时的二倍工资问题。随着就业证的取消,用人单位应当自行按照《劳动合同法》的相关规定及时与港澳台人员签订书面劳动合同,否则可能被依据《劳动合同法》第82条规定要求支付未签订劳动合同期间的二倍工资。


3、无固定期限劳动合同的签订

在就业许可制度下,由于实际操作层面对申办港澳台人员就业证的劳动合同有着不得超过五年的限制,因而实际规避了无固定期限劳动合同的签订问题。随着就业证的取消,与港澳台人员建立劳动关系的用人单位面临着对符合条件的人员是否应当签订无固定期限劳动合同的现实问题。《劳动合同法》等相关法律法规并未排除港澳台人员作为无固定期限劳动合同的签订主体,因此用人单位与台港澳人员签订无固定期限劳动合同并无法律上的障碍。

但需注意的问题是,尽管根据人社部的文件,无论是台港澳人员居民居住证还是港澳居民来往内地通行证和台湾居民来往大陆通行证均为办理人力资源社会保障各项业务时的有效证件,但上述证件的发放仍然需要满足一定的条件及程序,且证件本身也有有效期的限制。如果签订了无固定期限劳动合同或者所签订劳动合同的期限长于有效期的,若该员工因相关证件有效期过期而无法进入内地,则面临着劳动合同该如何处理的现实问题。


4、社会保险的缴纳

根据“26号令”第11条规定,在就业许可制度下,用人单位也应当为台、港、澳人员按照《社会保险费征缴暂行条例》的规定缴纳社会保险费。此外,随着《在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法》的颁布和实施,在规定层面,在中国境内就业的外国人也应当按照规定参加社会保险。但是在实际操作层面,有些地方都将规定中的“应当”调整为“可以”。就业证取消后,尤其是在社保征收业务由税务部门接管后,政府部门是否会进一步强化在内地就业的港澳台人员参加社会保险的管理,也是一个需要在实践中持续关注的问题。


5、关于住房公积金的缴纳

尽管《住房公积金管理条例》第2条明确规定适用范围为“国家机关、国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业及其他城镇企业、事业单位、民办非企业单位、社会团体(以下统称单位)及其在职职工”,但无论是《外国人在中国就业管理规定》 还是“26号令”均未涉及住房公积金事项。因此,在实际操作层面,鲜少有外国人或者台港澳人员缴存住房公积金。

注意到住房和城乡建设部、财政部、中国人民银行、国务院港澳事务办公室、国务院台湾事务办公室在2017年11月28日发布了《关于在内地(大陆)就业的港澳台同胞享有住房公积金待遇有关问题的意见》(建金[2017]237号),明确“支持港澳台同胞缴存”,在内地(大陆)就业的港澳台同胞,均可按照《住房公积金管理条例》和相关政策的规定缴存住房公积金。缴存基数、缴存比例、办理流程等实行与内地(大陆)缴存职工一致的政策规定。因此,从政策层面来看,国家目前对台港澳台人员住房公积金的缴存采取的政策是鼓励而非强制。基于中国内地住房公积金缴存的实际情况,台港澳台就业证的取消对现行的住房公积金缴存的政策不会有太大的影响。

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