2017年第二届江浙沪三地工商反不正当竞争执法峰会将于12月23日举行，本次峰会由大成（上海）律师事务所和LCOUNCIL联合主办，会议紧抓新《反不正当竞争法》颁布和实施的重要时间节点，组织专家学者和律师进行深度解读和分析。（更多会议内容请点击左下角“阅读原文”了解会议详细情况。）为了帮助参会的企业法务在峰会当天高效获取最佳实务经验，大成上海公司与并购、反垄断等领域律师团队，就LCOUNCIL前期调研企业问题进行专业解答，以下是部分答疑内容。
本次答疑主要由大成上海合伙人戴健民及张炜律师回答。
问题组一
Q1：国有企业作为交易相对人时，能否成为行贿对象？
答：就刑事而言，给予国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体以财物的，可能构成《刑法》第三百九十一条所指的“对单位行贿罪”。因此，国有企业可以成为受贿主体。
就行政而言，“交易相对人”本身并不属于新《反不正当竞争法》第七条第一款所列的三类商业贿赂受贿主体。但需要指出的是，由于国有企业的所有权为国家所有，企业本身仅拥有管理权与经营权，故在相关交易中，其身份可能被执法机构认定为“受国家委托办理相关事务的单位”，从而成为商业贿赂受贿的适格主体。
Q2：不属于交易双方的第三人给予交易相关方好处促成交易的，是否可以被认定为商业贿赂 ？
答：除了交易相对方的工作人员，以下两类主体同样可能构成商业贿赂受贿主体，无论其与财物给付方是否有人事或投资关系上的直接联系。包括：
第一、肩负交易相对方（与该交易有关的）在先委托义务；
第二、拥有能够影响交易达成的职权或者影响力。
Q3：一方给予交易相对方单位（特别是国有企业）的钱款，如果没有按照规定计入正确的科目，是否会被认定构成商业贿赂？
答：根据《刑法》第三百九十一条的相关规定，在经济往来中，违反国家规定，给予国有企业各种名义的回扣、手续费的，可能构成“对单位行贿罪”。“没有按照规定记入正确科目”即可能被执法机构认定违反新《反不正当竞争法》第七条第二款对“明示入账”的规定。同时，“没有按照规定记入正确科目”是“帐外暗中”的表现形式之一，而“帐外暗中”则长期被执法机构作为“回扣”行为的主要构成要件。因此，问题所述之情形存在被认定构成商业贿赂的法律风险。
问题组二
Q4：客户或潜在客户去我司工厂学习产品知识，为了让客户感受到更好的服务态度，公司需要报销此次行程的住宿、餐饮等费用，但这样的行为属于商业贿赂吗？
答：根据《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条第四款的相关规定，无论以何种名义向交易相对方工作人员提供旅游的，均构成商业贿赂行为。因此，应防止相关“学习产品知识”的活动被认定为旅游。
其合规要点主要包括：
一是，相关学习活动具有合理理由（如：必要性）；
二是，存在真实的学习内容；
三是，受邀人员的身份不违背行业惯例和社会普遍认知；
四是，不存在与学习活动无关的费用支出（如：景点门票）。在此基础上，我方承担正常的住宿、餐饮费用，构成商业贿赂的法律风险较小。
Q5：交易双方的部分人员，即高管、技术人员去外地开会，公司自己会提供给对方住宿、餐饮、观光的费用支持，这是否属于商业贿赂？
答：承担交易相对方工作人员的“观光费用”，具有较高的商业贿赂法律风险。分析同上，不再赘述。
问题组三
Q６：企业跟经销商的合作，在日常经营过程中给到经销商的货款价会有折扣，在新法条出台之前给到的合法合作模式很窄，只有交易折扣，但是在实际中可能会涉及其他模式比如赞助、宣传推广合作、培训等等，想了解《反不正当竞争法》新法出台后，关于跟经销商以及其他合作伙伴之间的交易途径。从法条本身看是有放宽趋势的，在商业贿赂的受贿主体规定中将交易相对方删除。想了解操作实践中是否也是有放宽，尤其是想了解执法角度对这一块的解析。
答：新《反不正当竞争法》将“交易相对方”排除出商业贿赂受贿主体，是对行政执法中“泛商业贿赂”现象的一次修正。作为修订的起草部门及具体实施部门，国家工商总局亦将此作为新《反不正当竞争法》的主要亮点之一，在各种场合予以大力宣传。
同时，根据目前执法机构内部的执法口径，在国家工商总局对新《反不正当竞争法》中商业贿赂条款作出具体解释前，将对经营者之间的商业合作模式法律性质的认定，持审慎态度。因此，现阶段，除一些特殊主体（如：国有企业、事业单位等）外，执法机构对普通经营者之间的商业安排及合作模式的监管有放宽的趋势。
问题组四
Q7：反法第七条第一款的第三项中关于“利用影响力影响交易的单位“，工商部门在实务中是如何界定的？
答：“有影响力的第三人”作为商业贿赂受贿主体早已有之。1999年，国家工商总局在下发的《商行政管理局关于旅行社或导游人员接受商场支付的“人头费”、“停车费”等费用定性处理问题的答复》（工商公字[1999]第170号）中规定，“与交易行为密切相关的其他人”可以构成商业贿赂的受贿主体。
在执法实践中，“与交易行为密切相关的其他人”一般被认为对交易的达成具有“绝对的影响力”，这种影响力可能来自其拥有一定的权力（如：公务人员的公权力）或对交易相对方的控制力（如：医患间的关系）。如果经营者是因对方具有这样的权力或身份而向其支付费用的，则可能构成商业贿赂行为。这也是执法机构判断经营者给付第三方的财物属于正常的劳务报酬，还是商业贿赂的主要标准。
问题组五
Q8：医疗企业免费投放设备给医院在新的《反不正当竞争法》是否构成商业贿赂。
答：公立医院属于事业单位，其身份类似于国有企业，即所有权与经营权分离。故在相关交易中，其身份可能被执法机构认定为“受国家委托办理相关事务的单位”，从而成为商业贿赂受贿的适格主体。事实上，只要《刑法》第三百九十一条“对单位行贿罪”不作修改，经营者为锁定其他产品的销售而向公立医院进行设备投放，就存在商业贿赂的法律风险。
问题组六
Q9：作为一家美资企业，海外法律如反腐败法等更多的是注重企业是否如实申报，与中国法律中所注重的点不同，如何提前防范商业贿赂等不正当竞争行为的发生？
答：第一，FCPA主要由“反贿赂条款”(anti-bribery provisions)与“会计条款”(accounting control provisions)两部分组成，且分别由美国司法部（DOJ）与美国证券交易委员会（SEC）负责执法。因此，相关企业即使按照SEC要求，如实在财务资料中记录其海外支付行为，亦不必然免除DOJ依据“反贿赂条款”对其的监管。第二，中美两国法律对相关问题的关注重点存在一定的差异。比如：美国允许企业在海外支付“加速费”（facilitating payment），这在中国则不具有合法性。而中国对于企业财务资料管理和数据记录的要求，则相对美国宽松。
第三，面对差异，企业采取“高线合规”是风险最小的应对，但对经营的影响最大，成本亦为最高。实践中，可以采取个案分析的方式，解决相关的合规关注。
问题组七
Q10：商业贿赂的界限，如何把握中国习俗与法律之间的平衡。如确实需要送礼，价值如何确定？需要在财务账上如何体现？
答：虽然“公序良俗”在中国仅是民事法律的基本原则，但在行政执法和刑事司法中仍然有其影响力。因此，单纯因为在“婚丧嫁娶”、“逢年过节”中的礼品往来而构成商业贿赂的案例较为罕见。当然，如果礼品的价值或形式超过商业惯例及社会普遍认知，则将大幅增加其构成商业贿赂的法律风险。而对于礼品的价值，实际上并无明确的法律规定，各地由于经济发展的不同，执法口径并不统一，需要个案分析。而此列礼品如能归入“小额广告礼品”范畴，则可入企业的“经营费用”科目。
问题组八
Q11：员工行贿应当视同为企业行贿，如果企业要想证明工作人员的行为与为企业谋取交易机会或竞争优势无关，要提供什么样的证据？证据的判断的标准在哪里？需要到什么程度？
答：企业对适用新《反不正当竞争法》第七条第三款之“免责条款”负有举证责任。对于企业而言，较为有力的证据包括：
第一，对涉事交易已尽到了合法、合规、合理的关注义务
2017年11月，国家工商总局反垄断与反不正当竞争执法局局长杨红灿在接受媒体专访时指出，“有证据证明工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关”是指经营者已制定合法合规合理的措施，采取有效措施进行监管，不应放纵或变相放纵工作人员实行贿赂行为。
第二，企业并未获得竞争优势或赚取额外的利润
包括：证明企业并未因此获得竞争优势（例如：企业是通过合法的招投标获得交易机会在先）；证明企业的产品（或服务）与竞争对手相比具有明显的优势；证明涉事交易的利润率并未高于企业的正常水平和证明企业的产品销量没有明显的提高（甚至有减少的趋势）等。
第三，通过内审获得涉事员工的自认
在“免责条款”的适用中，涉事工作人员的主观意图对事件定性具有重要影响。企业通过内部举报或内审掌握相关情况后，应争取获得涉事员工“并非为企业谋取交易机会或者竞争优势”的自认。在此基础上，企业可选择主动终止交易或向执法机构举报等方式，自证清白。