就特色小镇PPP项目而言，自2016年7月，住房和城乡建设部、国家发展改革委、财政部下发了《关于开展特色小镇培育工作的通知》以来，全国各地如火如荼得展开了特色小镇的建设工作，地方政府为响应特色小镇建设开出了一系列用地、财政等优惠政策，各大地产商也都跃跃欲试，想从政策红利中分得一杯羹。
即便目前全国各地政府为鼓励特色小镇的培育开出了用地优惠政策，但现实中，开发商作为社会资本方想要参与特色小镇项目时，政府用地指标、使用权流转程序等一系列困难及限制因素依然为企业拿新增土地做项目的拦路虎。
那么，如何获取及运用存量土地便成为现在开发商参与特色小镇用地首先需要考虑的问题。
理论上，利用存量用地开发特色小镇项目，可通过国有土地划拨、出让、租赁、使用权作价出资或入股的形式有偿获取用地，其中，国有土地出让是目前土地获取的主要形式，其次为国有土地租赁、国有土地使用权作价出资或入股形式，通常对土地出让的关注与讨论较多，而对土地租赁的关注与讨论较少。
近期，本所律师代表社会资本方某国内大型房地产开发集团参与了一项PPP特色小镇项目的前期筹划工作，该项目中的土地获取方式与目前主流的特色小镇项目中土地获取方式不同，拟采用国有土地租赁的形式实践操作。故，本所律师就本次社会资本方参与特色小镇PPP项目中非主流的、新颖的拿地方式之可行性及可操作性进行了分析及论证。
一、国有土地租赁系出让方式的补充，不同于土地使用权出租
国有土地租赁系一种小众的国有土地有偿获取方式，是指国家将国有土地出租给使用者使用，由使用者与县级以上人民政府土地行政主管部门签订一定年期的土地租赁合同，并支付租金的行为。国有土地租赁是国有土地有偿使用的一种形式，是出让方式的补充。
应当注意的是，国有土地租赁与国有土地使用权出租是两个截然不同的概念，在实践中需要予以区分。国有土地租赁与土地使用权出租的概念区分要点对比如下：
1、土地使用权获取规则欠缺，实操存在弹性空间
从国有土地租赁使用权的获取方式而言，现行法律尚欠缺规范统一的操作规则。与出让方式不同的是，现行法规并没有框定限制采用招拍挂以及双方协议的方式租赁土地使用权的适用范围，只是笼统模糊地表示在“有条件的”情况下必须采取招标、拍卖的方式，然而，何为“有条件的”又不得而知。现行土地租赁获取规则模糊与敞口亦为实践操作留有一定的弹性空间。
2、租期受上限限制，先租后让来延续
另外，根据《产业用地政策实施工作指引》规定，在该种先租后让模式下，租赁双方可以选择招标拍卖程序前置到租赁环节，若在租赁环节完成招标拍卖手续则未来双方可直接签署出让协议。鉴于企业通过租赁方式获取土地使用权，开展项目的开发建设甚至前期运营均需投入大量成本，为确保未来承载项目的土地使用权不受未来出让时招拍挂的阻碍、影响未来企业投资回报，双方在租赁环节事先完成招拍挂流程，亦是一种降低风险的举措。
三、租赁拿地方式风险大，采用需谨慎
根据上述讨论，在投资企业或者土地状态不满足用地出让的条件时，国有用地租赁不失为一种可考虑的拿地方式。该拿地法对投资企业而言，拿地门槛低、成本廉且有先租后让作保障；对政府而言，租赁合同中约定的先租后让条件可激励投资企业有效利用租赁土地，避免土地闲置而带来的经济损失。但是，该拿地法有利亦有弊，其风险与弊端亦不容忽视。
从企业投资收益回报角度考虑，对特色小镇PPP项目亦或是其他投资回报周期较长的产业类项目而言，在前期投入较大开发成本后未来情况变更无法达到租赁合同中约定的出让条件的情形下，投资企业租赁期满无法继续使用土地，则附着于土地上前期投入成本建设的房屋、构筑物等需被处理，不论投资企业能否获得获得合理补偿均无法达到预期的投资回报。
此外，鉴于目前的法律法规对国有土地租赁的有关条文并不如对出让的有关条文具体明确，对于国有土地租赁方式以及先租后让方式的规定尚不健全，投资回报周期较长的项目通常需要较长年限的租赁期，在该租赁期内，若法律法规或政策的变化以及实际落地实施的操作口径发生变化，则将对未来投资企业是否能成功受让土地产生实质影响。
故，企业在前期项目论证过程中，除了需要充分考量及预估开发能力、资金流动能力、投资回报周期、收益率以外，还需要确保企业与政府之间的长期友好关系、以及城镇未来规划稳定等。
本文首发于上海律协