摘要：更先进的教学模式、教学资源的分配、师资力量、教学方法、学校治理等，是中外合作办学机构的特殊优势。目前，高等教育层面的中外合作办学作为我国高等教育国际化的重要组成部分，是留学生教育本土化的主要形式。中外合作办学运行至今十多年，尽管有很多有意向的机构，但对于中外合作办学的具体的组织形式、治理结构及规划设计等方面尚不甚明晰，在本文中，笔者结合实践中的不同观点和具体案例，对中外合作办学的定义、中外合作办学的合作主体及中外合作办学机构的组织形式等相关法律规定等内容进行了梳理和分析，对中外合作办学机构的问题进行深入的探究。
　　关键词：中外合作办学  中外合作办学机构

　　一、中外合作办学的定义
　　根据《中华人民共和国中外合作办学条例》（下称《中外合作办学条例》）和《中华人民共和国中外合作办学条例实施办法》（下称《中外合作办学条例实施办法》）的规定，外国教育机构与中国教育机构依法在中国境内合作举办以中国公民为主要招生对象的教育教学活动，称为中外合作办学。中外合作办学包括办学机构和办学项目两部分。中外合作办学机构是指境外教育机构与中国教育机构在中国境内合作举办以中国公民为主要招生对象的教育机构。中外合作办学机构又分为独立法人和非独立法人两个部分，如宁波诺丁汉大学就是国内较早具有独立法人资格的办学机构。与此相比，非独立法人机构在数量上占有明显优势。国内很多大学与境外教育机构合作举办的二级学院基本都属于非独立法人机构，例如，对外经济贸易大学国际学院就是国内较早建立的非独立法人办学的机构。本文所讨论的中外合作办学机构，主要指外国教育机构与中国教育机构依法在中国境内合作举办以中国公民为主要招生对象的、具有独立法人地位的教育机构。在高等教育层面，上述教育机构有时亦被称为中外合作大学，目前全国范围内，共有9家中外合作大学，分别是宁波诺丁汉大学、北京师范大学-香港浸会大学联合国际学院、西交利物浦大学、上海纽约大学、香港中文大学（深圳）、昆山杜克大学、温州肯恩大学、深圳北理莫斯科大学和广东以色列理工学院。
　　二、中外合作办学的合作主体
　　根据最新修订的《外商投资产业指导目录（2017修订）》高等教育机构属于限制投资类，允许外方投资但是限于中外合作办学的形式、并且应由中方主导。同时根据《中外合作办学条例》第六十二条规定：“外国教育机构、其他组织或者个人不得在中国境内单独设立以中国公民为主要招生对象的学校及其他教育机构”，因此，外国教育机构、其他组织或个人不得在中国境内独资开设以中国公民为主要招生对象的学校及其他教育机构。依据《中外合作办学条例》对于中外合作办学的定义，举办中外合作办学的合作主体必须满足如下几个条件：
　　第一：合作双方均须为从事教育教学活动的正规教育机构，是教育教学的实施单位。也就是说，非教育机构的企、事业组织、其他社会组织或个人不能作为中外合作办学的举办主体。同时，申请设立中外合作办学机构的教育机构应当具有法人资格，并应当具有相应的办学资格和较高的办学质量。另外，根据《中外合作办学条例》对合作办学范围的限定，中外教育机构不得申请设立实施义务教育、实施军事、警察、政治的教育机构，以及宗教教育活动。外国宗教组织、宗教机构、宗教院校和宗教教职人员也等不得在中国境内从事中外合作办学活动。
　　第二：由于合作办学条例是为了通过中外合作办学提升我国教育的质量，因此引进的教育资源须是优质的教育资源。对于何为"优质教育资源"并虽未有任何的界定，但是《中外合作办学条例》和《中外合作办学条例实施办法》中许多导向性条款为我们提供了一些理解和判断优质教育资源的标准。例如《中外合作办学条例》第三条规定，国家鼓励在高等教育、职业教育领域开展中外合作办学，鼓励与外国知名的高等教育机构合作办学；《中外合作办学条例》第三十条规定，国家鼓励中外合作办学机构引进国内急需、在国际上具有先进性的课程和教材。又如《中外合作办学条例实施办法》第三条规定，国家鼓励中国教育机构与学术水平和教育教学质量得到普遍认可的外国教育机构合作办学；鼓励在国内新兴和急需的学科专业领域开展合作办学，等等。
　　第三，合作双方应与所举办合作办学机构有相应层次和类别的办学资格，颁发外国学历的，中方合作办学者应当是实施相应层次和类别学历教育的中国教育机构。同时对于拟颁学历的中外合作办学机构仍必须符合以下规定：（1)申请设立或者举办颁发外国教育机构的学历、学位证书的中外合作办学机构，应当经审批机关批准，并且取得办学许可证或者项目批准书；(2)设立或者举办颁发外国教育机构的学历、学位证书的中外合作办学机构，中方合作办学者应当是实施相应层次和类别学历教育的中国教育机构；(3)中外合作办学机构颁发外国教育机构的学历、学位证书的，其课程设置、教学内容应当不低于该外国教育机构在其所属国的标准和要求；(4)中外合作办学机构颁发的外国教育机构的学历、学位证书，应当与该外国教育机构在其所属国颁发的学历、学位证书相同，并在该国获得承认。
　　第四，已举办中外合作办学机构的中外合作办学者申请设立新的中外合作办学机构的，其已设立的中外合作办学机构应当通过原审批机关组织或者其委托的社会中介组织进行的评估。根据目前实际审批情况来看，一般只允许一所学校合作先开办一所中外合作办学机构，待取得一定办学成绩后再开办其他中外合作办学机构。
　　第五，非教育机构能否作为第三方介入中外合作办学的问题。开展中外合作办学的目的是引进外国优质教育资源，为解决中外教育机构之间开展合作办学可能出现的资金不足的问题，《实施办法》第八条规定了第三方（即其它社会组织或者个人）进入的机制，即“经评估，确系引进外国优质教育资源的，中外合作办学者一方可以与其他社会组织或者个人签订协议，引入办学资金。该社会组织或者个人可以作为与其签订协议的中外合作办学者一方的代表，参加拟设立的中外合作办学机构的理事会、董事会或者联合管理委员会，但不得担任理事长、董事长或者主任，不得参与中外合作办学机构的教育教学活动。”但考虑到《条例》已对中外合作办学的主体资格作了严格规定，《实施办法》从现实出发又对第三方介入中外合作办学进行了必要限制，以避免可能带来的负面影响。需要注意的是，其它社会组织或者个人不是独立的第三方，只能作为与其签订引入办学资金协议的中外合作办学者一方的代表，参加中外合作办学机构的决策机构，对涉及中外合作办学机构发展的重大问题发表意见，但不得担任决策机构的负责人，也不能直接从中外合作办学机构的办学结余中取得合理回报。第三方的权利和义务是通过与中外合作办学者一方签订的引入办学资金协议加以规定，其合法权益受《中华人民共和国合同法》（下称《合同法》）等相关法律的保护。
　　三、中外合作办学机构的组织形式
　　中外合作办学是中外合作办学双方签订的合作协议的形式，也就是契约式合作，而非股权式合资。中外合作办学者在平等协商的基础上达成合意，双方的权利和义务通过协议明确，因此它不以股权大小决定事宜，不是合资办学，中外合作办学机构也不采用股份制。根据我国政府加入世贸组织的承诺，外方合作方可占有多数拥有权。即外国教育机构的办学投入资金可以超过办学投入资金50%以上。由于是契约式合作，这里并不存在控股权问题。中方的主导地位主要体现在合作协议中权利和义务的划分及在设立的中外合作办学机构的决策机构中决策权力的大小，根据《中外合作办学条例》第二十一条规定，“具有法人资格的中外合作办学机构应当设立理事会或者董事会，不具有法人资格的中外合作办学机构应当设立联合管理委员会。理事会、董事会或者联合管理委员会的中方组成人员不得少于二分之一”。
　　考虑到中外合作办学的主要形式是契约式合作，中外合作办学双方签订的合作协议即是中外双方合作的重中之重，双方签订的合作协议应当主要包括拟设立中外合作办学机构的名称、住所、中外合作办学者的名称、住所、法定代表人、办学宗旨和培养目标、合作内容和期限、各方投入方式、数额及资金缴纳期限、权利、义务、争端解决办法等内容。同时，签订协议时应注意（1）协议中应注明合作项目须经审批机关批准后才生效；（2）所适用的法律应当为实际开展教学活动的所在国；（3）应当有中文文本。如有外文译本的，应与中文文本的内容一致；（4）合作协议的有效期应合理；（5）合作协议的签署人应当为中外教育机构的法定代表人，或者法定代表人的授权代表，此应提供法定代表人的授权委托书。特别需要注意的是，由于中外合作办学协议的当事双方分属两个或两个以上国家（地区），因此，中外合作办学协议也属涉外合同，鉴于合同当事人所属国家的法律有所不同，就会产生法律适用问题，即是适用我国法律还是适用外国法律、国际条约或者国际惯例。与国内合同完全适用我国《合同法》和有关民事法律不同的是，涉外合同由于具有涉外因素，并不像国内合同那样当然地适用《合同法》和我国其他民事法律，其适用是根据涉外合同当事人选择或者按照有关规定而确定的。按照国际上通行做法，一般情况下除国家法律有明确规定的适用法律规定外，涉外合同适用什么法律由当事人在订立合同时选择。我国法律规定，在中国履行的中外合营合同、中外合作合同以及中外合作勘探开发自然资源合同，均适用中国法律。这是一条强制规定，不能由当事人任意改变。因此，为避免发生纠纷时不同法律对合同行为的不同理解，在签署涉外合同时订立法律适用条款，应当规定因本合同发生纠纷应适用中国法律，作为合同的准据法。
　　对于希望参与设立中外合作办学机构的机构十分关注的合理回报问题，合理回报是在《中华人民共和国民办教育促进法》中出现的法律概念，是为了鼓励社会力量积极投资办学，促进民办教育事业的发展,并在一定条件下允许民办学校的出资人取得一定经济利益上的奖励性回报，而不是投资性回报。根据《中华人民共和国民办教育促进法实施条例》的具体规定，该条例规定的扶持与奖励措施适用于中外合作办学机构。因此中外合作办学机构如在申请时明确表示要求合理回报的，经批准后可按国家的相关规定取得合理回报，但是按照《中外合作办学条例实施办法》规定中外合作办学项目不可以要求取得合理回报。
　　在理解和把握中外合作办学机构办学者从办学结余中取得合理回报问题时，应当注意以下几点：(1)中外合作办学者要求取得合理回报的，必须在中外合作办学机构的章程中作出明确规定，否则都推定为中外合作办学者不要求取得合理回报。如果章程中没有明确规定中外合作办学者要求取得合理回报而取得合理回报的，属于擅自取得回报，应当依照有关规定追究其法律责任。(2)中外合作办学者取得合理回报的前提是中外合作办学机构当年有办学结余，没有年度办学结余就不能取得回报。(3)中外合作办学者取得合理回报应当符合法律规定的程序。中外合作办学机构在确定中外合作办学者取得合理回报比例之前，应当向社会公布与其办学水平和教育质量有关的材料和财务状况；中外合作办学机构的决策机构根据有关规定作出中外合作办学者取得合理汇报比例的决定；中外合作办学机构还应当将该决定和向社会公布的与其办学水平和教育质量有关的材料、财务状况报审批机关备案。(4)中外合作办学机构应当根据收费项目和标准、用于教学活动和改善办学条件的支出占收取费用的比例以及办学水平和教育质量等因素，确定中外合作办学者从办学结余中取得合理回报比例。与同级同类其它中外合作办学机构相比较，收取费用高、用于教学活动和改善办学条件的支出占收取费用的比例低，并且办学水平和教育质量低的，中外合作办学者从办学结余中取得回报的比例不得高于同级同类其它中外合作办学机构。(5)对中外合作办学者不按照规定取得回报，要依法追究法律责任。包括没收中外合作办学者取得的回报，责令停止招生；情节严重的，吊销办学许可证；构成犯罪的，依法追究刑事责任。(6)举办中外合作办学项目不得从办学结余中取得回报。按照《中外合作办学条例实施办法》第四十三条的规定，中外合作办学项目的办学结余，应当继续用于项目的教育教学活动和改善办学条件。
　　四、结语
　　最后，我们仍应注意到，中外合作申请设立实施本科以上高等学历教育的中外合作办学机构是一项政策性很强的活动，具体表现在申请设立实施本科以上高等学历教育的中外合作办学机构，由国务院教育行政部门审批，同时教育部会会同省委省政府对设立该中外合作办学机构的可行性、必要性进行判断。同时鉴于目前中国境内设立具有独立法人资格的本科以上高等学历教育的中外合作办学机构仅为9所，数量较少，申请难度较大，存在较大政策性因素。中国推动中外合作办学的出发点是引进国际教育资源来推动中国高等教育的变革。运行至今，也确有互相之间的交流影响传统高校的理念。但总体来说，中外合作办学机构目前还面临法制、社会文化和政府配置资源等方面的问题。