股权代持又称委托持股、隐名投资，具有隐秘性和灵活性。股权代持安排在国内实践中十分普遍，但因此产生的纠纷亦屡见不鲜。本文仅就股权代持协议的效力问题，从不同角度进行分析，并与读者探讨。
　　概述
　　有限责任公司的实际出资人与显名股东之间订立的股权代持协议，如无《合同法》第五十二条规定的合同无效情形，法院应认定该协议有效。对于股份有限公司的股权代持，审判实践中基于股份有限公司的资合性特点，会参照适用有限责任公司股权代持的规定，但在上市前应根据监管机构要求进行清理。对于外商投资企业来讲，仅以未经审批机关批准为由主张股权代持协议无效或者未生效的，人民法院不予支持。
　　（一） 股权代持协议效力的认定因素
　　关于股权代持协议，主要的规定是《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第二十四条，
　　“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。
　　前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。
　　实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。”
　　本文以下部分将以相关案例来进一步解释说明最高院上述规定的实际运用。首先，代持协议有效需要满足以下要素：
　　1、实际出资人与显名股东之间的代持协议要表明实际出资人有意成为公司股东、享受股东权益的真实意思表示。
　　最高人民法院二审审理的“湖北省利用世界银行贷款项目办公室与湖北东方农化中心、襄樊市襄阳区农业开发经济技术协作公司股权纠纷案（(2010)民二终字第113号）”的核心问题是，在公司设立时，是否具有成为股东的意思是判断当事人是否是公司股东的重要标准；如果实际出资人并没有成为股东的意思，故其不是公司股东，其仅与他人之间构成一般的债务关系。该案争议焦点为，世行办是否是东方农化持有钾肥公司股份的实际出资人。世行办主张东方农化系挪用公款（即世行向机设公司提供的350万元贷款）向钾肥公司出资，但在另案生效刑事裁判中湖北省高级人民法院没有认定东方农化与黄某共同挪用公款，故最高院没有支持世行办关于挪用公款的主张。最高院认为，世行办向机设公司借款350万元，但因没有证据表明该合同成立时世行办具有向钾肥公司出资并成为股东的意思，所以无论东方农化以汇票形式缴付的237万元出资款是否来源于世行办，世行办均不能就该237万元出资款形成的股份主张权利。另外，钾肥公司筹委会向东方农化出具的手写收据也载明收到东方农化银行汇票二张，合计金额274万元，为投资股本（200万股），表明钾肥公司认可东方农化为其发起人股东。故世行办主张该出资款因来源于农业项目办故形成的相应股份及收益应归世行办所有，缺乏事实及法律依据，不予支持。
　　2、代持协议应不属于《合同法》五十二条规定的合同无效的情形。
　　最高人民法院审理的“华夏银行股份有限公司与联大集团有限公司股权确权纠纷上诉案（(2006)民二终字第6号）”中确认了以下股权代持条款系当事人真实的意思表示，且不违反当时相关的法律、行政法规的禁止性规定，应认定有效：“名义股东为公司的在册股东；实际出资人在成为正式股东之前按照其出资比例分得股息、红利；待实际出资人作为正式股东的条件成就时，名义股东和公司共同完成使实际出资人成为正式股东的工作”。1995年，华夏银行股份公司成立，其注册资金25亿元。其中联大集团持股3亿元，占比12％。1997年，汽车销售公司与华夏银行、联大集团签订了有前述内容的三方《协议书》。协议签署后当年，汽车销售公司2亿元出资到位，并更名为润华集团。1998、1999和2000年，华夏银行依约按润华集团按出资比例享有的分红，直接划入润华集团的账户。此后，华夏银行未再按约向润华集团支付2003、2004年的红利。2003年，华夏银行按照每10股转增2股的比例，将资本公积金转增股本，股东按比例增持股份。至此，联大集团所持股数量为3.6亿股。2005年，润华集团向山东高院起诉联大集团、华夏银行，请求确认联大集团所持有股权中有2.4亿股属于润华集团所有，华夏银行向润华集团支付尚未派发的红利。本案经山东高院一审、最高院二审，最终判定：将联大集团持有的2.4亿股份变更到润华集团的名下，华夏银行支付红利2500多万元。
　　（二） 股权代持背后原因对于代持效力的影响
　　股权代持相比直接持股，最大的特点是具有隐蔽性，给不想公开身份的实际出资人提供了便利。股东代持安排主要出于以下几类常见的原因：
　　1、为了规避法律法规关于外商投资资准入的规定、国家部委管理性规定、国家公职人员禁止投资或入股的规定、《公司法》股东人数限制的规定。
　　(1) 为规避禁止外商投资行业准入规定的代持协议应归于无效。
　　有关外商投资行业准入的规定在层级上属于法律、行政法规，违反者将导致合同无效。可以进一步参考的是目前尚在征求意见的《中华人民共和国外国投资法 （草案征求意见稿）》。该意见稿第149条规定，禁止外国投资者、外国投资企业以代持、信托等其他任何方式在禁止实施目录列明的领域投资、未经许可在限制实施目录列明的领域投资。第145条规定，外国投资者未经许可在限制实施目录列明的领域投资的，投资所在地省、自治区、直辖市人民政府外国投资主管部门应责令停止投资、限期处分股权或其他资产，没收非法所得，并处10万元以上、100万元以下或非法投资额10%以下的罚款。
　　(2) 为规避限制外商投资行业准入规定的代持协议应认定为有效。
　　在“博智资本基金公司与鸿元控股集团有限公司其他合同纠纷二审案（(2013)民四终字第20号）”中，博智资本（系开曼公司）与亚创控股（后更名为鸿元公司）签订了《委托投资及托管协议》等一系列合同，委托后者代为持有新华人寿9%股份，以避开保监会对于外资股东持股比例不得超过公司总股本的50％所作的限制。一审、二审法院认为股权代持协议并没有违反强制性法律法规规定。理由是中华人民共和国未禁止境外企业持有境内保险公司股权，只是根据外资股东在境内保险公司持股比例区分企业形态进行分类管理，故双方依约确立的代持股关系不违反合同订立时中华人民共和国法律、法规的强制性规定。
　　(3) 为规避有关部委的管理性规范的代持协议应认定为有效。
　　浙江永嘉县人民法院审理的“谢小勇与温州联友特种瓶盖有限公司、浙江永嘉农村商业银行股份有限公司确认合同效力纠纷（(2016)浙0324民初79号）”中，谢某和联友公司于签订了一份《股权代持协议》，约定谢某委托联友公司代持永嘉县农村合作银行（现已改制为永嘉农商银行）20万股份。代持协议双方发生争议，谢某起诉请求确认代持协议的效力。永嘉农商银行认为代持协议违反有关规定：（1）根据其章程谢某在2013年不符合永嘉农商银行改制过程中关于自然人入股的相关规定；（2）温银监（2015）27号《关于加强辖区内农村中小金融机构股权管理的通知》，其中规定原则上法人股不可转让给自然人；（3）银监发（2008）3号《农村中小金融机构行政许可事项实施办法》第十二条第八款、《中国银监会农村中小金融机构行政许可事项实施办法》（银监会令2015年第3号）第十一条第十款，入股资金为自有资金，不得以委托资金、债务资金等非自有资金入股。涉及变更持有股本总额1%以上、5%以下的单一股东应事前报告监管部门。法院认为，合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定，银监会以及永嘉农商银行的相关文件规定主要是一种管理性、规制性的规定，也不属于行政法规，更不是效力性规定，不能以此来否定协议的效力。法院因此确认了本案代持协议的效力，并确认联友公司持有的永嘉农商银行1700万股权中，谢某占20万股。
　　(4) 公务员股权代持协议应认定有效，但不能据此要求显名。
　　《公务员法》第五十三条规定，公务员是不得“（十四）从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务”。北京市第一中级人民法院审理的“北京问日科技有限公司与高兴股东资格确认纠纷二审案（(2015)一中民(商)终字第5296号）”中，股东高兴为国家公务员身份，并于案涉公司股东葛楠所持股权中的51万股（约占股权比例为3％）无偿转让给高兴，并承诺该股权转让行为不可撤销。但由于高兴的身份限制，股权转让未办理办理手续，由高兴委托葛楠代持。后股权代持协议效力发生争议，法院最后判定“公务员法中的相关规定属管理性规范，并非效力性规范，若高兴违反上述法律规定，可按公务员法的相关规定承担相应的法律责任，但并不导致本案的持股协议书无效”。
　　但是，即使股权代持协议被认定为有效，具有公务员身份的实际出资人虽然可以享有在代持协议下相应股权所对应的财产权益，却仍然不能完成“显名”。在“陈孝斌、张彩霞与上海弓展木业有限公司股东资格确认纠纷案（(2014)沪二中民四(商)终字第489号）”中，陈孝斌和张彩霞均为国家公务员身份，陈美兰和刘云强作为经工商登记的上海弓展木业有限公司的仅有的两大股东，但事实上还为陈孝斌和为张彩霞代持弓展公司43.3%和26.67%的股份。发生股东资格纠纷后，二审上海二中院最后判定：一方面，《公务员法》属于公法范畴，但不能据此对私法领域的活动进行效力评价。因此公务员身份不影响对其代持协议的效力以及所设股权归属的认定；但另一方面，《公务员法》关于公务员不得从事或者参与营利性活动的管理性禁止性规范“是与当事人的“市场准入”资格有关，该类规范目的之一在于由特定管理机关依法履行其管理职能，以维护社会秩序”。因此，陈孝斌、张彩霞要求进行工商登记成为显名股东的主张，与前述法律规定相悖，不予支持。因此，具有公务员身份的隐名股东不能“显名”的法律障碍会给其主张股东权益带来较大法律风险。
　　另外，仅就代持协议的效力而言，如果在此类股权代持中涉嫌权力与资本的交易，不但违反了法律的强制性规定，而且涉嫌刑事犯罪，则代持协议应自始归于无效。
　　(5) 为规避有限责任公司股东人数限制的股权代持协议应有效。
　　安徽省安庆市中级人民法院审理的“方茂文、刘绍锋等与潜山县安顺客运有限责任公司、彭代富等股东资格确认纠纷二审案（(2016)皖08民终194号）”中，名义股东仅为彭代富与潘林二人，实际出资人有68人，其中方茂文等9人要求由隐名股东变更为名义股东。如果其诉求获得法院支持，名义股东也仅为11人，其余股东依旧为隐名股东，其股份仍由由彭代富与潘林代持。法院最终认可了在股东人数超过50人时，由名义股东代持其他未纳入股东名册的隐名股东的股份的安排。
　　(6) 而对于做上市安排的公司而言，证监会则会询问实际股东人数超过200人是否符合相关规定，并要求清理历史上的股份代持关系。
　　例如，在北新建材（000786）重大资产重组案例中，证监会询问了泰和建材作为泰山石膏（重组的标的公司）股东时实际股东人数超过200人是否符合相关规定。法律顾问经核查认为，泰和建材作为泰山石膏股东时实际股东人数为503人，超过200人，该等情形不符合《非上市公众公司监管指引第4号——股东人数超过200人的未上市股份有限公司申请行政许可有关问题的审核指引》等相关规定，经过2015年股权转让及合伙企业财产份额转让，泰山石膏穿透后实际股东人数已变更为195人，符合股东人数不超过200人的相关规定，泰山石膏历史上实际股东人数超过200人的情形对该次交易不构成重大法律障碍。[1]
　　2、出于各种原因如竞业禁止义务不宜成为股东、不愿暴露股东身份。
　　例如万佳科技（836572）[2]，历史上为避免竞业禁止而作了股权代持安排。在券商给全国中小企业股份转让系统有限责任公司的回复中表明，公司成立时，“谭煜东在西安交通大学就读计算机专业，由于万佳科技的主营业务也与计算机软件相关，考虑到就业后可能会存在竞业禁止限制，所以采取了股份代持设立公司”。在企业新三板挂牌以前实际出资人与代持人已解除了该股权代持关系，最后被认定为股权明晰，不构成挂牌上市的障碍。但为了规避违反竞业禁止义务的代持协议不会导致无效。
　　3、出于公司经营的需要，如提高工商登记以及股东会效率、员工委托持股、规避公司可能存在的关联交易和同业竞争问题。
　　最高人民法院审理的“林志群与林三、张静股东资格确认纠纷案再审案（(2014)民申字第1053号）”中，林志群是代中联公司的四位股东持股，向中凯联公司出资13500万元，持有中凯联公司95%的股份。无论中凯联公司中以林志群名义所持的股份如何变化，该股份所对应的股权风险及收益均按照各股东在中联公司的股份比例承担和分配。各股东按照在中联公司的持股比例将应到位资金转入林志群的个人账户后再进入验资户完成验资程序。因此，最高院认为，林志群“代持”的目的是“为了简化注册手续”，并支持了实际出资人要求显名的诉讼请求。
　　江苏德威新材料股份有限公司于2010年10月成功过会之后，实际控制人转让了其持有的公司重要客户上海世恩实业有限公司的全部股权，意图减少公司的关联交易。从财务数据上来看，上海世恩在德威公司年销售收入中占据了“半壁江山”，从股权受让人的履历来看，受让人与实际控制人关系密切，股权代持的安排非常明显。在受到业界的普遍质疑后，德威公司实际控制人索性于2011年3月注销了上海世恩公司。
　　4、其他安排目的。
　　2017年6月12日，北京市海淀区人民法院官方微信号公布了一起近日审结的新三板股权代持案例。黄某与张某2016年5月13日经中间人签署了《代持股协议》，约定张某代持黄某持有的新三板企业某公司的股票15000股，每股20元，共计人民币30万元。黄某以该股票为新三板企业但其本人并不符合新三板的操作条件为由，要求法院认定双方签署的协议违反了国家强制性法规而无效。法院认定，双方之间的代持股协议是张某为配合解决黄某与案外人某公司之间的技术服务合同而签订的，目的是给黄某、某公司均提供一种可以接受的、解决之前争议的替代办法。黄某当时看好某公司的股票，愿意将技术合同的退款转为某公司的股票，委托张某代为持有股份、自己则享有股份应得的红利及其他收益。法院认为，黄某虽称该协议并非双方当事人真实的意思表示，但未提供充分有效的证据证明存在欺诈、胁迫等意思表示不真实的情况，特别是考虑到之前黄某与张某之间曾有过类似的代持协议并售出获利，可见黄某对某公司股票关注时间较长、对该股票有一定了解、对新三板股票的投资风险和收益有一定认识，该协议出于双方当事人真实的意思表示。根据全国中小企业股份转让系统的相关规则中均有对于新三板企业投资主体的特殊要求，但这些规定或者层级较低，不属于法律、法规而仅是行政规章、自律规则，或者并不属于效力性强制规范，而属于管理性强制规范的范畴。因此，法院判决认定该代持协议有效。
　　总结
　　限于篇幅，本文仅就股权代持协议的效力问题与读者探讨。事实上，关于股权代持还有非常多的法律问题值得研究，比如股权代持协议的性质究竟是委托持股还是委托投资存在很大争议，又比如股权代持协议双方与公司其他股东、公司、其他第三人之间的法律关系问题，都使得实际投资人在主张股权权利和显名存在很大风险。笔者也非常期待能有机会再分享有关股权代持其他方面法律问题的研究。
　　法条链接
　　1、《公司法》第32条第3款
　　原则性地规定了商事登记外观主义原则：公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。
　　2、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》（2014.03.01修订）第二十四、二十五条
　　对于有限责任公司的股权代持安排进一步规定如下：首先，实际出资人与名义出资人之间订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第52条规定的合同无效情形，人民法院应当认定该合同有效。其次，实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。第三，实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。第四，当名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第106条善意取得之规定；实际出资人有权请求名义股东对其无权处分造成的损失承担赔偿责任。
　　3、《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》（法释[2010] 9号）第十四～二十条
　　针对外商投资企业股权代持安排，作了进一步细化规定：首先，不具有法律、行政法规规定的无效情形的，人民法院应认定该合同有效。一方当事人仅以未经外商投资企业审批机关批准为由主张该合同无效或者未生效的，人民法院不予支持。其次，实际投资者有权请求外商投资企业名义股东依据双方约定履行相应义务；双方未约定利益分配，实际投资者请求外商投资企业名义股东向其交付从外商投资企业获得的收益的，人民法院应予支持；外商投资企业名义股东向实际投资者请求支付必要报酬的，人民法院应酌情予以支持。
　　4、上市公司相关规定
　　对于股份有限公司及上市公司而言，股权代持关系会成为企业上市时关注的重点。《首次公开发行股票并上市管理办法》（2016.1.1修订）第十三条明确要求，发行人的股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号——招股说明书》、《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第28号——创业板公司招股说明书》规定，发行人曾存在工会持股、职工持股会持股、信托持股、委托持股或股东数量超过二百人的，应详细披露有关股份的形成原因及演变情况；进行过清理的，应当说明是否存在潜在问题和风险隐患，以及有关责任的承担主体等。

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[1]北新建材：《北京国枫律师事务所关于公司发行股份购买资产的补充法律意见书之三》, http://www.caiku.com/stock/000786/news/0000000000000g389u.html 访问于2017年4月28日
[2] 《关于江苏万佳科技开发股份有限公司挂牌申请文件的第一次反馈意见》