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“漂绿”的法律风险与监管现状(境内篇)

公司与并购

  所谓“漂绿”,是指任何以虚假、不实和失实的方式向包括消费者、投资者在内的公众展示对环境负责、试图树立环境友好型和资源节约型企业形象的行为和现象。随着ESG概念的火热,“漂绿”也渗透到ESG领域,除了环境,一些企业在社会责任甚至ESG整体上进行虚假宣传。

  上一篇文章我们介绍了境外“漂绿”的法律风险与监管现状,本篇继续介绍“漂绿”在境内的情况。

一、境内ESG“漂绿”状况

  商业领域中,我国对环境与气候非常重视,国资委也已经将ESG纳入企业社会责任的重点工作,同时我国消费者可持续发展意识的逐渐觉醒,因此,为了获得补助、吸引消费者等诸多目的所引发的“漂绿”现象相当频繁。

  对此,首次将“漂绿”一词引入国内的南方周末,从2009年至2017年发布了8次“中国漂绿榜”,梳理各品牌的漂绿案件。众多知名品牌因为欺骗、声东击西、模糊视线等漂绿行为在列,甚至部分企业多次上榜。

  在金融领域,我国ESG投资起步尚晚。以最早倡议ESG投资的权威机构之一联合国负责任投资原则组织PRI成员数为例,截止2021年底,共有4500多家成员,而我国仅84家金融机构加入。ESG理念的流行火热结合尚不成熟的ESG投资,“漂绿”风险仍然显著。

  一位绿债从业者就表示:“其实企业主观改善ESG表现的意识并不强烈,更多是想着怎么在资本市场里拿到钱。”国内“漂绿”操作主要表现为企业发行绿债的募集资金流向了非绿色项目。 [1]

  厦门国家会计学院的黄世忠教授分析了中国上市公司协会编写的《上市公司ESG实践案例》,发现选择性披露、报喜不报忧、只谈绩效不谈或淡化问题的现象比较突出,ESG报告有沦为公关噱头的风险 [2]

  相比境外企业与金融机构更加多元化的“漂绿”行为,如虚假宣传为联合国可持续发展目标贡献的“漂蓝”(蓝色为联合国颜色),或是声称尊重性少数群体而实际上歧视的“漂粉”,境内企业在“双碳”背景下更倾向于在环保上树立虚假形象,但随着ESG越发为人重视,未来境内的“漂绿”行为很可能蔓延至更广的方面。

二、境内规制ESG“漂绿”的法规依据与政策文件

(一)对商业营销“漂绿”的规制

  虽然目前境内并无专门针对“漂绿”的法规,但是对于商业营销行为的规制已有较完善的体系、能够较好覆盖“漂绿”这一欺诈误导宣传行为,涉及到的法规如下:

1. 《反不正当竞争法》第8条,经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传,欺骗、误导消费者。

2. 《广告法》第28条,广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的,构成虚假广告。广告有下列情形之一的,为虚假广告:(二)商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息,或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息,以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符,对购买行为有实质性影响的;(三)使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的;

3. 《消费者权益保护法》第20条,经营者向消费者提供有关商品或者服务的质量、性能、用途、有效期限等信息,应当真实、全面,不得作虚假或者引人误解的宣传。

4. 《产品质量法》第5条,禁止伪造或者冒用认证标志等质量标志。

  这样的体系并无不妥,境外诸多针对商业“漂绿”的诉讼案件往往也依靠一般的保护消费者、规制广告行为的法规,如资生堂在纽约州被以违反虚假广告和消费者保护相关法规起诉,荷兰皇家航空公司在欧洲也被以违反消费者保护相关的法律起诉。在美国,联邦贸易委员会于1992年首次发布了《环保营销声明使用指南》,期待中国市场监管部门能够出台类似规定,让市场主体能够更好地参考执行,防范“漂绿”行为。

(二)对金融领域“漂绿”的规制

无论境内还是境外,金融领域的“漂绿”典型行径是“隐瞒、欺诈、虚假陈述”,而这些行为涉嫌违反《证券法》规定的市场主体信息披露要求:“不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏”。《证券法》等金融相关法规规定了此类行为的行政责任;《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》则规定,如果被认定为虚假陈述,还需要承担民事赔偿责任;情节严重的情况下甚至可能触及《刑法》中的“违规披露、不披露重要信息罪”。

此外,对于某些特定主体,“漂绿”行为可能还涉及更多的违法违规行为。例如,对于金融产品而言,“漂绿”完全构成“风格漂移”。

《公募基金运作管理办法》规定:“基金名称显示投资方向的,应当有百分之八十以上的非现金基金资产属于投资方向确定的内容”、“基金管理人不得违反基金合同关于投资范围、投资策略和投资比例约定”。但在实践中,多家基金涉及违反上述规定,证监会已对多家基金管理人和托管人采取责令改正的行政监管措施,并对责任人员出具警示函。

2022年7月15日,中国证监会机构部发布最新一期的“机构监管情况通报”,针对上述基金投资风格漂移等现象进行了特别通报 [3] 。无独有偶的是,《公募基金运作管理办法》与美国证券交易委员会SEC于今年5月提议的《关于投资公司名称规范的建议》内容有相当重合,后者建议金融产品名称采取“80%投资策略”,即资管产品命名所表述的投资方法至少要涵盖80%的产品规模。

又如,绿债作为中国市场规模更大的绿色金融产品,截至2022年上半年存续规达1.42万亿元,但其中相当一部分资金的用途并非用于绿色领域、“绿色”可能只是用以募资的招牌,由此引发的“漂绿”风险显著。如下图所示,相当一部分绿债资金用于补充营运资金,而非投入绿色项目。

  根据《上海证券交易所公司债券发行上市审核规则适用指引第2号——特定品种公司债券》及《深圳证券交易所公司债券创新品种业务指引第1号——绿色公司债券》,绿色公司债券募集资金用于绿色项目应不低于总额的70%。

今年7月29日,由人民银行、证监会联合发文并指导成立的绿色债券标准委员会(绿标委)发布《中国绿色债券原则》,对绿色债券的资金用途、项目评选、资金管理、信息披露四大方面形成更详细严格规定。例如就资金用途方面,《中国绿色债券原则》要求绿债发行人将募集资金全部投入绿色项目,而如果按此前发改委发布的《绿色债券发行指引》的标准,只要资金50%以上用于绿色项目即可标识为绿色债券。

  尽管《中国绿色债券原则》只是行业自律规则,但是发布者绿标委的主任单位是中国银行间市场交易商协会,成员单位包括北交所、上交所、深交所等官方机构及众多银行,此后这些机构在企业绿债发行的过程中很可能就以《中国绿色债券原则》作为标准,严格监管企业绿债中的“漂绿”行为。

三、境内反“漂绿”的诉讼与监管行动

(一)“年检神器”规避尾气年检,厂家与平台被绿发会起诉 [4]

  中国生物多样性保护与绿色发展基金会(简称“绿发会”)是公益公募基金会,2016年在杭州中院起诉速深圳市速美环保有限公司与销售平台,指责速美公司生产规避机动车尾气年检的所谓“年检神器”系列产品并在平台上销售,以弄虚作假的方式帮助尾气不合格的车辆规避汽车尾气年度检测。而当时平台上该产品的宣传为“金属软载体辅助或替代三元催化器治理尾气”、“快速降低尾气排放,添加后15分钟见效”。

  绿发会要求停止相关产品的生产销售,判令两被告以连带责任方式承担生态环境修复费用。

  历经一审二审与再审,最终根据《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定,判决深圳市速美环保有限公司赔偿大气污染环境修复费用350万元,并在国家级媒体上向社会公众道歉。平台虽然不承担连带责任,但是二审浙江高院明确指出:“对于卖家在其平台销售的类似上述本身不属于禁售品,但产品可能用于违法目的的行为,应加强检索、监管,有效履行网络运营服务商的法定职责,尽到应尽的社会责任。”

  该案情况与此前的大众“尾气门”相似,同时也是最高人民法院司法案例研究院主办的2019年第十五届中国十大影响性诉讼之一。

(二)山西三维(000755.SZ)隐瞒环保处罚信息,被证监会处罚、股民提起虚假陈述诉讼

  2014年至2017年,上市公司山西三维陆续收到环保局局出具的七份《行政处罚决定书》,责令其改正环境污染行为,且其日常生产经营中存在多次排污超标的情形。但是,山西三维在2014-2017年的年度报告、半年度报告中披露的环境保护相关内容,与其多次受到环保部门行政处罚、日常生产经营中排污超标情况的事实不符。

  为此,2018年6月证监会认定山西三维的行为违反《证券法》规定的“不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏”,并对公司与相关责任人员作出行政处罚。

  随之产生的,是股民对公司提起的虚假陈述诉讼。根据公司公告 [5] ,截止2020年8月9日,公司共收到部分股民诉公司证券虚假陈述责任纠纷案件212 起,法院已判决、调解200起,涉及赔偿金额共计1100万元。在这些判决中,法院判决的依据是《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》,该规定目前已被《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》所替代。

(三)虚假宣传环保功能,陶瓷经销商被罚款 [6]

  从2019年4月开始,盛大陶瓷经营部对其销售的瓷砖进行大量的“环保宣传”,宣称该瓷砖具有“分离雾霾净化空气、吸收甲醛祛除异味”等功能,在店内摆放有“中国绿色环保建材产品”奖牌。

  经河南省安阳市市监局调查,当事人不能提供任何证据证明宣传的效果,宣传内容无证据证明其真实性,属虚假宣传,违反《反不正当竞争法》关于“经营者不得对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传,欺骗、误导消费者”之规定,罚款20万元。

(四)未经认可标注绿色环保标志,书籍印刷公司被罚款 [7]

  祥宏印务有限公司在其印刷的多本书籍封底上均印制有“中国环境标志”图案和“绿色印刷产品”文字表述。

  2020年,河南省平顶山市市监局开展调查,中环联合(北京)认证中心有限公司《关于对协查“中国环境标志产品认证证书“真实性的复函》表明,祥宏印务有限公司未获得中国环境标志产品认证。

  因此,市监局认定当事人在未获得认证证书的情况下使用“中国环境标志”图案和“绿色印刷产品”字样,其行为构成了虚假宣传。尽管货值仅1365元,由于《反不正当竞争法》对于虚假宣传的最低处罚为20万,市监局对印刷公司处以20万元罚款。

四、境内针对“漂绿”的民事诉讼将如何开展?

(一)“漂绿”民事诉讼依据

  前文提到,我国通过《反不正当竞争法》等4部法律构建对商业营销“漂绿”的规制体系,而这4部法律同样赋予民事主体相应权利、可以以此起诉要求相关“漂绿”者承担民事责任。

  《反不正当竞争法》第17条规定,经营者违反本法规定,给他人造成损害的,应当依法承担民事责任。

  《广告法》第56条规定,违反本法规定,发布虚假广告,欺骗、误导消费者,使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的,由广告主依法承担民事责任。

  《消费者权益保护法》第39条明确,消费者和经营者发生消费者权益争议的,可以通过向法院提起诉讼的途径解决。

  《产品质量法》第47条明确,因产品质量发生民事纠纷时,当事人可以直向人民法院起诉。

  对于金融领域的“漂绿”,一方面是“证券虚假陈述”,有专门的《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》进行明确。另一方面,金融产品在其协议中通常会约定投资范围与比例要求,例如基金协议中约定的“投资于本基金界定的产业范围内股票不低于非现金资产的80%”,因此ESG金融产品投资于不符合ESG标准领域项目的“漂绿”行为明显违反产品协议中的约定,投资者可以依据协议提起民事诉讼,要求产品发行人承担违约责任。

(二)公益诉讼的特别规定

  根据《民事诉讼法》第58条,对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为,法律规定的机关、有关组织以及检察院可以提起诉讼,亦即公司诉讼。

  而根据《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》,有关组织包括依法设立、登记的社会团体、基金会以及社会服务机构,机关则是人民政府民政部门。

因此,如果企业的“漂绿”行为造成了更大范围的环境污染,或者侵害众多消费者,检察院、政府机关及有关社会组织很可能采取公益诉讼追究企业责任。并且,这些主体相当重视、积极推进公益诉讼,如前文提到的绿发会,就在全国各地不断提起生态环境保护民事公益诉讼,且颇有“不达目的誓不罢休”的坚决态度。而对检察机关,从2017年7月至2021年6月共提起诉讼19695件,近9成是民事公益诉讼,多数集中在生态环境与食品药品领域。[8] 2021年7月开始施行的《人民检察院公益诉讼办案规则》让检察院在公益诉讼领域更进一步。

  而随着“公共利益”越发被重视,公益诉讼的范围也不再局限于环保、食药。例如在2021年8月,北京海淀检察院公告称,该院发现某知名社交APP产品的“青少年模式”不符合《未成年人保护法》相关规定、侵犯未成年人权益,涉及公共利益,请拟提起民事公益诉讼的机关和社会组织在三十日内将有关情况书面反馈该院。该案中,开发“青少年模式”虽是履行ESG中的S社会责任的表现,但名不副实的“青少年模式”有ESG“漂绿”、违反法规之嫌疑,若非产品团队连夜回应保证自检自查,可能就将面临真正的民事公益诉讼。

(三)集体诉讼的规定

  普通集体诉讼在《民事诉讼法》56条中即有规定:当事人一方人数众多的共同诉讼,可以由当事人推选代表人进行诉讼。而企业“漂绿”的行为,很可能适用集体诉讼特别规定与特别政策,面对更加强大专业的诉讼代表人而非普通消费者或投资者代表人。

  对于投资者,2020年7月特别出台的《关于证券纠纷代表人诉讼若干问题的规定》规定的“投资者保护机构作为原告代表人参加诉讼”已经在2021年7月开庭的康美药业案中正式实践,中证中小投资者服务中心有限责任公司(简称“投服中心”)成为目前证监会系统具体参加特别代表人诉讼的主要投保机构。

  对于消费者,国务院2020年5月11日下发的《关于新时代加快完善社会主义市场经济体制的意见》明确提出“强化消费者权益保护,探索建立集体诉讼制度”。对此,重庆市消保委于2021年9月印发《重庆市消费者权益保护委员会支持消费者集体诉讼工作导则》,并在2022年3月联合重庆高院印发《关于建立消费纠纷诉源治理工作机制的实施意见》。

  重庆消保委的文件卓有成效,已提起或支持提起多起集体诉讼。例如2021年10月,重庆荣昌区凡尔赛健身中心突然关门且不退还剩余费用。接到投诉的荣昌区消委会在无法联系到经营者的情况下,支持消费者集体诉讼、将健身中心诉至法院并提交起诉意见书,还协调律所为消费者免费提供法律服务。有109名消费者提出申请,以原告身份参与到集体诉讼中来,诉讼金额11.7万元。

  上海市、浙江省等地方也早已有消保委支持消费者集体诉讼的案例。

  2016年6月,上海市消保委集中接到消费者投诉黑骏马健身游泳健身设施不到位,且拒不退还预付费。在约谈无果后,上海消保委启动支持消费者集体起诉的工作,指派公益律师作为代理人无偿提供法律咨询与诉前准备工作。法院最终判决被告全额返还原告预付会籍费。

  2020年3月,宁波高新区消保委受理多起某培训中心关门退费投诉。4月,宁波市高新区消保委牵头委托法律顾问单位帮助消费者通过集体诉讼解决纠纷,收到材料86件,涉及金额23万。最终,双方达成调解,高新区法院出具86份司法确认裁定书。

(四)“漂绿”民事诉讼的困境

  尽管目前境内的法规已有较完善的体系覆盖“漂绿”行为,但是有法律依据不代表民事诉讼就能顺利进行。前文所列《反不正当竞争法》等4部法律的相关条款均要求经营者就其“漂绿”行为承担民事责任的前提是“给他人造成损害”。由于“漂绿”行为往往并不会带来明显的利益损害,因此如果没有专门的赔偿或损害计算规定,即便“漂绿”的行为确凿无疑,受害者也往往难以证明和量化自己实际受到的损害,导致可能无法完全适用相关法规、起诉难以被受理,起诉后也很难获得赔偿。

  对于此种困境,《美国加州消费者隐私法(CCPA)》的解决方式是设定法定损害赔偿:私人诉讼赔偿金数额为法定损害赔偿或实际损害赔偿中的高者,法定损害赔偿的幅度为每人每事件100美元到750美元,具体金额由法院综合考虑。

  而在境内,在个人难以证明其损失的情况下,公益诉讼制度可能会发挥更大的作用,因为公益诉讼的相关规定中,一方面社会公共利益不再只是单独个体的利益损失、不必拘泥于个案具体损害量化,另一方面对于损害数额难以确定或确定成本过高的情况,法院可以结合各种因素、参考职责部门和专家意见予以合理确定。如在绿发会起诉“年检神器”的判决书中,法院承认:“无法对污染损害的数量程度以及经济成本作出科学判定”,最终酌情确定赔偿数额。

  总结而言,我国已在政策上重视关注ESG漂绿行为并逐渐出台相应法规、标准以约束,如2022年6月银保监会出台的《银行业保险业绿色金融指引》、7月绿色债券标准委员会发布的《中国绿色债券原则》。而目前的法律框架也能为消费者、投资者等利益相关方在遇到ESG漂绿时提供维护自身权益的诉讼手段,同时鼓励有权的部门、机构采取公益诉讼及集体诉讼维护消费者、投资者权益。因此,无论是企业还是资产管理人,必须正视ESG漂绿的风险,防止承担相应的法律责任。




[1] 《ESG「漂绿」盛宴:先干了这杯茅台丨氪金·ESG》

https://mp.weixin.qq.com/s/5GylHUHQU5ZeYsvTKhQeqg

[2] 黄世忠《ESG报告的“漂绿”与反“漂绿”》,载《财会月刊》2022年第1期https://mp.weixin.qq.com/s/ZxJv_-p1InUKJfvfIkaVLA

[3] 中国基金报:《刚刚!最新监管通报来了,有关基金“风格漂移”,这些违规行为被问责》

https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_19041930

[4]本案一审判决书:浙江省杭州市中级人民法院(2016)浙01民初1269号

二审判决书:浙江省高级人民法院(2019)浙民终863号

再审判决书:最高人民法院(2020)最高法民申4446号

[5] 《山西路桥:关于诉讼事项的进展公告》

http://www.cninfo.com.cn/new/disclosure/detail?plate=szse&orgId=gssz0000755&stockCode=000755&announcementId=1208323709&announcementTime=2020-08-29

[6] 本案判决书:(2021)豫05行终27号

[7] 本案裁定书:(2021)豫0411行审87号

[8] 《最高检第八检察厅负责人就检察公益诉讼起诉典型案例答记者问 》

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