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民法典及配套担保司法解释对ABS业务的影响

银行和金融

  《中华人民共和国民法典》(“《民法典》”)及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》(“《民法典担保制度司法解释》”)于2021年1月1日正式生效,本文旨在从实务角度阐述《民法典》及《民法典担保制度司法解释》对资产证券化业务的系列影响。

1. 关于债权转让

  企业资产证券化业务中涉及的主要法律关系中,不得不提的就是债权转让关系,无论是应收账款类型的ABS业务还是收费收益权类的ABS业务,在整个资产证券化过程中都至少发生一次债权转让关系。关于债权转让,《民法典》相较于合同法变化如下:


  如上图,《民法典》第545条中增加了“当事人约定非金钱债权不得转让的,不得对抗善意第三人。当事人约定金钱债权不得转让的,不得对抗第三人。”假设当事人在合同中约定了禁止或限制转让债权的约定,如果一方当事人违反合同约定,向第三人转让了该债权,会产生如下影响:

(1)对内而言,转让债权的一方需根据合同约定向另一方承担相应的违约责任;

(2)对外而言,若该债权为金钱债权,无论第三方是否对当事人合同中禁止转让金钱债权的约定知情,均不影响相应金钱债权转让合同的效力;若该债权为非金钱债权,当且仅当第三方对当事人合同中禁止转让非金钱债权的约定不知情时,才不会影响非金钱债权转让合同的效力。

  在资产证券化业务中,原始权益人向专项计划转让的基础资产大多是金钱债权,即使形成基础资产的合同或原始权益人签署的其他合同中,存在限制或禁止原始权益人转让其所拥有的金钱债权的约定,亦不影响原始权益人将基础资产转让至专项计划行为的效力。

  以购房尾款ABS业务实践为例,银行等金融机构通常会在与原始权益人签署的开发贷合同中设置限制原始权益人转让其债权的相关条款以保证开发贷款的还款来源稳定。在《民法典》出台前,针对此种情况,通常需要原始权益人在基础资产交割前通过相关安排解除限制或取得银行等金融机构的书面豁免同意函;《民法典》出台后,根据《民法典》第545条的规定,若原始权益人与银行等金融机构在开发贷合同中约定了限制原始权益人转让其债权的相关条款,由于原始权益人对购房人享有的应收账款债权系金钱债权,即使原始权益人未取得银行的书面豁免同意,也不影响原始权益人与计划管理人(代表专项计划)签署的基础资产买卖协议的效力,但是值得注意的是,银行等金融机构仍可依据开发贷合同的约定向原始权益人追究相应的违约责任。

2. 关于外部增信

  资产证券化业务中,通常会在交易安排中纳入多种增信措施,包括内部增信和外部增信,从而确保专项计划能对资产支持证券持有人按时足额的兑付本息。《民法典》及《民法典担保制度司法解释》,对资产证券化外部增信的性质进行了明确并产生了部分变化,具体如下:

1)新增“债务加入”

  “债务加入”又称为“并存的债务承担”,在《民法典》实施前,《合同法》中对债务加入规则并无明确规定,但在融资活动实践中经常作为一种增信方式出现,例如在供应链金融ABS业务中,通常由信用评级较高的核心债务人通过债务加入的方式向计划管理人或保理公司(作为原始权益人)出具书面确认文件,由核心债务人与原债务人共同向债权人承担底层合同中约定的付款义务,从而实现增信效果,确保基础资产现金流的稳定性。

  “债务加入”首次在《民法典》第五百五十二条[1]中得以明确,根据该条款,债务加入的构成要件包括:(1)原债权债务关系有效存续;(2)第三人与债务人员约定第三人作为新债务人加入该债的关系来承担债务;(3)原债务人的债务并不减免;(4)将此债务加入的情形通知债权人,或者第三人向债权人表示愿意加入债务,债权人未在合理期限内明确拒绝。 [2]

  笔者认为,在供应链金融等ABS业务中,采用债务加入方式进行增信时,应当注意增信文件中应当明确上述构成要件,并将债务加入情形通知债权人。此外,由于债务加入的增信措施使得债务加入方直接作为债务人履行相关义务,相较于担保而言,其设置了更为严格的履约义务[3],因此笔者认为,在尽调过程中,建议参考按照作为担保方的内部授权程序来核查债务加入方是否取得有权决议机构的内部授权,确保债务加入方签署的增信文件的有效性。

2)厘清差额补足、流动性支持的性质

  在资产证券化业务中,差额补足、担保及流动性支持均为较为常见的外部增信措施,在《民法典》出台前,司法实践中对于差额补足及流动性支持的性质认定不一,《全国法院民商事审判工作会议纪要》(“《九民会议纪要》”)在第七部分“关于营业信托纠纷案件的审理”第91条对增信文件的性质进行了规定,《民法典担保制度司法解释》第36条进一步对差额补足、流动性支持等类似承诺文件的性质进行明确规定,具体如下:


  根据上述规定,差额补足、流动性支持等类似承诺文件的性质可以总结如下:


3.保证方式和保证期间规定发生变化

  相较于原《担保法》及其司法解释,《民法典》中对于保证期间及保证方式的修改变化如下:

  根据《民法典》的规定,对保证期间约定不明的,保证期间从2年减少至6个月,笔者建议在起草增信文件时,应当明确保证期间及保证方式,避免“直至优先级资产支持证券的全部本金、预期收益及专项计划费用清偿完毕”等类似表述,以免被认定为约定不明,导致保证期间无法满足专项计划外部增信的需求。

4. 担保内部授权及公告问题

  在资产证券化业务中,为确保外部增信文件的效力,需要依据增信主体的公司章程等对增信主体的内部授权决议文件进行核查,《民法典担保制度司法解释》新增了关于公司对外担保授权豁免的相关规定并对上市公司对外担保事项核查作出了新的要求,具体情况如下:


(1)担保授权豁免

  如上图,相较于《九民会议纪要》,《民法典担保制度司法解释》中规定的对外担保授权豁免情形减少了“公司与主债务人之间互相担保”的豁免情形,并对上市公司对外担保授权豁免情形作出了更为严格的规定。在资产证券化业务中,若符合《民法典担保制度司法解释》规定的情形,可免除担保人内部的担保授权事项,从而可在一定程度上缩短整个项目的周期。

(2)上市公司担保公告

  关于上市公司对外担保公告事项,《民法典担保制度司法解释》在吸收《九民会议纪要》规定的基础上,作出了更为详尽的规定,具体如下:


  为保证广大投资者利益保护及证券市场交易市场的稳定性,《民法典担保制度司法解释》针对上市公司对外担保事项,对债权人作出了更为严格的审查要求,即要求债权人在签署担保合同时注重审查上市公司对外担保的信息披露公告。若上市公司未针对担保事项进行信息披露,债权人在此种情形下与上市公司签署的担保合同不发生效力。同时,债权人与上市公司公开披露的子公司签署担保合同时,也需要审查上市公司是否针对该事项履行了信息披露义务。

  基于上述规定,笔者建议,在资产证券化业务中,为了避免上市公司及其公开披露的子公司担保无效情形,应当由上市公司先履行内部决议程序和信息披露义务后,计划管理人(代表专项计划)再与上市公司或其公开披露的子公司签署担保合同,确保上市公司或其公开披露的子公司对外担保行为的有效性。

5. 担保物权登记及转让变化

(1)抵押权转让

  《九民会议纪要》及《民法典》相较于《物权法》,进一步明确了抵押权随着主债权的转让而转让,不以办理变更登记为生效要件,具体规定如下:

  以CMBS业务为例,现金流来源于物业资产的运营收入,无论是双SPV还是单SPV的交易结构,通常需要将物业资产进行抵押以保证现金流的稳定性。随着《民法典》的生效,笔者认为原始权益人在转让债权至专项计划时,即使未办理抵押登记变更手续,亦不影响专项计划取得该债权附带的抵押权。

(2)抵押财产转让

  与《物权法》要求抵押人经抵押权人同意方能转让抵押物的规定不同,《民法典》规定,除非另有约定,抵押人仅需通知抵押权人即可转让抵押物。同时《民法典》及《民法典担保制度司法解释》中进一步分情况对抵押财产转让合同及物权效力进行了规定,具体如下:


  根据上述规定,无论抵押人是否违反抵押合同约定转让了抵押财产,均不影响抵押人与第三人签署的抵押财产转让合同的有效性,在抵押财产已经交付至第三人或办理了变更登记的情况下,若抵押权人欲对抗该转让行为产生的物权效力,一方面需事先在抵押合同中明确约定抵押人禁止或限制转让抵押财产,另一方面需要将该等约定进行登记。因此,笔者认为涉及物业资产抵押的外部增信措施时,计划管理人(代表专项计划)作为抵押权人,需注意在抵押合同中明确约定抵押人禁止或限制转让抵押财产并将该等约定进行登记,避免因抵押财产的权属不稳定造成的基础资产现金流的风险。

(3)关于保理业务

  《民法典》中新增了保理合同章节,在第七百六十一条至第七百六十九条对保理合同的定义、保理的类型等内容作出了规定,其中笔者认为较为重要的变化如下:

明确可以将来债权开展保理业务

  《民法典》出台前,《关于加强银行保理融资业务管理的通知》(银监发[2013]35号)及《商业银行保理业务管理暂行办法》(银监会令2014年第5号)等规定均禁止商业银行以未来债权开展保理业务,但未对商业保理公司能否以将来债权开展保理业务作出明确的规定。《民法典》的出台明确把将来债权纳入保理业务的范围,实现了保理业务的立法与国际条约和惯例相接轨。实践中通常把将来债权进一步划分为有基础关系的将来债权和无基础关系的将来债权,但《民法典》第761条[4]并未对将来债权作出进一步释义和说明。

  最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组在《中华人民共和国民法典合同编理解与适用(三)》一书中提及,我国在进行保理立法时参考了国际统一私法协会《国际保理公约》第5条及联合国国际贸易法委员会《国际贸易中的应收账款转让公约》中第8条的相关规定,根据该等规定,将来债权满足在未来发生时可以被确认为让与目标,且保理合同关于应收账款转让的约定可以作为受让人取得该债权的直接依据,无需在债权具体发生时,另行履行让与行为。同时,《最高院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》规定:“在合同效力上,只要不具有《合同法》第五十二条规定的合同无效情形,均应当认定有效。对于未来债权能否作为保理合同的基础债权的问题,在保理合同订立时,只要存在基础合同所对应的应收账款债权,则即使保理合同所转让的债权尚未到期,也不应当据此否定保理合同的性质及效力。”

  综上,笔者认为《民法典》中的“将来债权”更倾向于为有基础关系的将来债权,即该等未来债权的形成需以基础合同签署为前提,因此,笔者建议在涉及以未来保理债权作为基础资产的资产证券化业务中,应注意审核未来保理债权是否签署了相关的基础合同。

b 明确保理业务涉及的债权转让通知及登记事项

  《民法典》中针对保理公司涉及的应收账款转让通知及登记规定如下:

  与一般债权转让中的通知义务系由债权人承担不同,《民法典》第七百六十四条规定,在保理合同中系由保理公司承担对债务人的通知义务,且保理公司应当标明自己的身份并附有必要凭证。此外,《民法典》第七百六十八条明确保理债权的登记效力及其受偿原则。因此,笔者建议在涉及保理债权的ABS业务中,应当注意明确相关保理债权的转让登记时间,尽快完成保理债权的转让登记,减少相应的风险。

4. 总结

  综上所述,《民法典》及《民法典担保制度司法解释》对资产证券化业务中涉及的交易文件的起草、基础资产尽调等方面产生了系列影响,同时为交易结构的设计上提供了新思路,笔者建议应重视《民法典》及《民法典担保制度司法解释》的内容变化,确保后续资产证券化业务的合法合规性。




[1] 《民法典》第五百五十二条:“第三人与债务人约定加入债务并通知债权人,或者第三人向债权人表示愿意加入债务,债权人未在合理期限内明确拒绝的,债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。”

[2] 最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组《中华人民共和国民法典合同编理解与适用(一)》,P582,人民法院出版社。

[3] 刘小丽 张志杰 杜智宇:《供应链金融业务中“债务加入”疑难问题解析》。

[4] 《民法典》第七百六十一条:“保理合同是应收账款债权人将现有的或者将有的应收账款转让给保理人,保理人提供资金融通、应收账款管理或者催收、应收账款债务人付款担保等服务的合同。”

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