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特许经营企业避“雷”指南

公司与并购 刑事

  近两年,笔者代理与多起特许经营企业相关的刑事案件,这些案件都是特许经营企业以合同形式将其拥有的经营资源许可给被许可人(加盟的企业或者个人)使用,被许可人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营,并向许可人支付加盟经营费用(包括保证金、加盟费、进货费用等)。在签订加盟合同后由于经营不善或者经营收入未达到预期,或者特许经营企业违反承诺引发纠纷,企业及其投资人(以及员工)后来被追究刑事责任。这些企业涉足的行业有建材、生物制药、餐饮、保健品等。


  在办理的上述案件过程中,控辩双方对加盟代理的合法性、层级关系、非法占有的主观目的、是否存在诈骗、违法所得等基本事实争议较大。辩护人认为企业如能从源头控制风险,化解纠纷是可以避免“爆雷”的!本文拟从该类案件的基本特征、反映的问题、合规管理建议三个方面进行介绍,希望给特许经营企业的避“雷”提供指引。

一、案件基本特点

(一)地域

  近年来我们团队办理案件涉案企业总部注册地在上海,通过互联网将影响范围辐射全国。为吸引更多加盟商,大多数公司打着先行先试、高科技赋能的旗号,通过互联网将广告发送到全国从而吸引全国的客户加盟。从已经发生的案件来看,被害人分别来自天津、北京、河南、河北、山东、四川等多个省市地区。比如上述案例一中涉及全国加盟人员120余人,涉案资金千万余元。

(二)资金数额

  加盟费用因行业不同而因案而异。其中涉及高科技领域单个金额大,少至几十万,多达百万。主要体现有二:一是,涉及餐饮、建材行业的,以小额加盟较多,投资额度10万左右,但不设上限,每位涉案资金相对较小,但是人数多。为了尽可能多地吸引加盟人员,犯罪分子往往将单个加盟者的加盟费数额下限设定地较低, 但是保证金与后期服务价格较高。二是,厘清违法所得难度大。虽然辩护人认为不计算企业向加盟人实际提供服务与产品的价值,以及不区分刑事立案前后达成退款协议的金额将企业收取的所有加盟费都认定为违法所得不合常理,但是实际情况又是由于企业财务管理不规范,无法评估此类产品的真实价格以及企业实际退款金额,从而增加了查明案件事实的难度。

(三)宣传特点

  宣传内容具有较强的迷惑性,利用网络技术获取用户联系方式并精确发送加盟广告,再借用多种传销手段吸引客户。

1. 内容方面

  以政府支持、政策扶持、高额回报、国际知名品牌、 高新产业、绿色环保产业、0入门费,0元培训等广告吸引眼球, 假借将来会在公司上市等五花八门的形式,诱骗群众加盟代理,成为城市合伙人。

2. 宣传途径

  公开宣传力度大,媒介多样。为了扩大宣传效果,往往不吝高额广告费用与招商分成,除传统的举办讲座、分发宣传册、发送手机短信等方式外,还普遍使用网络交友软件、建立网站主页、发送网页广告等方式。从被害人反映的情况来看,部分被害人在浏览网页后,会收到招商客服人员的短信或者电话,再受邀请参加讲座、通过现场宣讲了解了涉案公司后,之后才深信不疑。

3. 宣传分工

  外部有专门的广告投放渠道,内部有专业的客服进行业务引导。外部广告渠道商,负责与知名的网站投放广告,通过网络技术获得有意向加盟的人员联系方式,发送加盟信息。公司内部自上而下从公司发起人、管理人员到公司内部的客服人员有明确的考核与分红体系,分工明确,有专门的前台接待、业务经理,有后期服务培训人员,售后服务人员,各自分工明确。

  为取得客户信任,首先通过网络媒体、推介会或代理人向不特定的社会公众公开宣传加盟项目的市场前景,而后由代理人邀请拟加盟人员前往豪华办公地点参观样板间。期间由所谓的公司高管进行接待,并为加盟人员进行讲座“洗脑”,许诺将来会获得超额回报、超值服务、各种利益分成等,以及发展下线投资者可获取高额提成。

4. 被害人群体特点

  有些加盟人员对拟加盟行业现状了解不多,对经营风险不太了解,缺乏必要的技能。部分加盟人员趋利盲从的投机心理,缺乏特许企业经营管理常识,并且有暴富心理。非法特许经营的“雪球”之所以越滚越大,是因为犯罪分子抓住了受害群众(合伙人、代理人)普遍存在一劳永逸、上市暴富心理。部分加盟人员对于加盟当地的客户资源并不了解,对门店开业后的收入前景缺乏了解,不能承担经营风险。部分加盟人员在加盟时则希望公司将来上市,通过出售或者转让所谓的独家代理、城市合伙资质营利。

5. 社会危害

  此类案件的社会危害性主要表现为侵害人民群众财产安全、扰乱经济秩序,给地方社会稳定并带来衍生危害。侵占人民群众财产是直接表现,有些加盟企业的直接损失是加盟费、保证金、店铺装修、设备与原材料的费用。有些加盟人员投入高额代理费用,没有收到任何产品或者只收到一些价高质次的产品。

  涉案公司资金去向无法查明,投资款项的来源也无法查明。这些对加盟费、保证金的去向部分用于投放广告;部分用于支付原材料与成本,很少部分用于支付工资,但是大部分资金支向无法查明。

6. 案发经过

  对该类案件查办的过程也艰辛,一方面有全国各地的被害人陆续来到公司总部通过工商投诉、公安报案、网络投诉等方式进行维权。先期只会出现个别的维权现象,事后再出现人数众多的投诉。另一方面,当地公安行政执法部门立案查办后,涉案的犯罪嫌疑人较多,往往会出现整个公司所有员工都被追责的现象。

  由于加盟人员多,纠纷发生部分受害人抱团维权,要求当地政府介入解决并返还加盟费用,这些行为严重影响了当地的营商环境。

二、反映的问题

(一)法规不健全,从业人员法律认知不足

  特许经营行业的法律法规虽然在不断的增加和完善,但尚没有建立专门性的法律法规体系。面对涉案公司及其分支机构、被害群众、投资业务辐射范围均遍及全国的现状,执法过程中已经凸显出法律法规系统性和针对性的不足,尤其是跨区域监管欠缺法律的支撑。特许经营合同纠纷涉及合同条款较多,约定事项比较复杂,涉及知识产权许可、代理加盟、业务培训、市场推广、信息与数据服务、投资返利、利润分成等事项。

  加盟人员一方面缺乏从业经验,另一方面经营过程中的纠纷处理,缺乏理性的预期,发生经营发生困难时,解决方案单一。

  实践中,特许经营产生的纠纷无论是通过民事诉讼还是申请仲裁、调解,这些都是专业性很强的工作,加盟人员显然在这方面处于劣势。特许经营企业对纠纷处理抱有观望态度,退款不积极,容易激化矛盾。 

(二)案情复杂,罪名存在争议

1. 组织领导传销组织活动罪

  如果涉案企业营销过程中有明显的团队计酬、按照人头获取返利的情形,且代理人员发展的层级较多,代理人发展客户的过程中收取一定返利、提成,则可能会涉嫌组织传销的犯罪。

案发地的市场监督管理的执法部门前期也可能会以单位涉嫌传销的违法行为进行调查。

2. 合同诈骗罪

  如果企业在前期的宣传广告中有虚假承诺、编造虚假的产权证明、营业资质;在后期履行合同的过程中存在弄虚作假,与客户处理纠纷存在逃避、推诿等事实时。所以产生大量客户抱团投诉,涉案单位会被涉嫌合同诈骗罪立案侦查。单位高层管理人员与重要的员工都可能被采取强制措施。

3. 集资诈骗罪

  在企业对外推广宣传中承诺加盟后的固定回报并且一定时间后会返本,采用配售股权、推行城市代理人、合伙人方案的加盟的,在收取加盟费后既没有货真价实的产品或者真实实体运营,也未进行兑现上市承诺等且资金去向不明的。此类公司由于涉及人员多、资金量大,会容易涉嫌集资诈骗罪。

4. 其它类犯罪

  如果特许经营企业销售价高质次产品,这些加盟的门店会因为产品质量不符合行业标准,涉嫌生产销售伪劣产品罪、虚假广告等违法犯罪行为。有些全国各地加盟商店也会遭到行政机关的查处。

三、建议

  特许经营企业在营业过程中产生风险是必然的,比如在履行合同过程中必然会与加盟门店对合同履行的条款产生争议;比如各地市场监管部门对特许经营过程中出现的知识产权侵权、违规经营等认定也是不同。但是,作为立足长远发展的企业,还是要注意尽量避免纠纷的发生,特别是要避免刑事案件的发生。作为企业而言,应当努力做好以下方面的工作:

(一)企业特许经营的资质

  比如商务部《特许经营管理条例》第七条规定:“特许人从事特许经营活动应当拥有成熟的经营模式,并具备为被特许人持续提供经营指导、技术支持和业务培训等服务的能力。特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店,并且经营时间超过1年。”这是通说的“两店一年”的要求,虽然在司法实践中各地法院一般不将其视为法律上的强制性规定,不是直接作为认定合同无效的事由,但是作为企业而言应当尽量满足这一基本要求 。

(二)从业资格

  加盟企业从事行业有时是需要企业的从业人员应当具有一定的职业技能,比如一些家政护理行业,母婴护理,老人护理行业,企业的执业人员应当经过专业培训,营业门店应当有专业技能人员提供专业的服务。此外,特许经营企业在加盟招商的过程中应当注意自身工作人员资质的审查,也要注意指导基层门店获得职业资格。否则,执业资质的缺失会成为客户投诉的重点,也是司机关考察营业行为是否具有欺骗性的重点。

(三)格式合同

  特许经营加盟协议通常是企业事先起草,合同条款复杂,涉及事项多,合同订立时企业处于缔约优势地位。

  加盟人在特许人的邀约引诱下,往往是在对自身经营能力和被特许的经营资源、经营模式缺乏深入评估的情况下就签订了合同。加盟人员事后反悔要求解除合同的情况比较多见,而实践中由于特许人前期已经履行了主要义务,已经过了法律上的“冷静期”,特许企业往往拒绝解除合同。

  由于加盟合同中所述事实可能与实际情况有出入,或者特许企业在合同签订后情况发生变化,履行情况与广告所称不符合。从而导致加盟人员认为,特许企业涉嫌欺诈。

  因此,对于加盟合同起草与订立的过程中,应当向加盟人员说明合同的字面含义,合同条款载明的双方权利义务。涉及具体事项,如具体费用构成,返还政策等应当如实向加盟人员说明并且做好相应的书面记录。

(四)业务真实

  特许企业自身的公司治理制度就应当完整,法人登记手续完备,有明确岗位职责、薪酬体系,企业广告策划、企业信息披露充分。特许企业的知识产权权利真实,不能产生任何产权瑕疵或者存在潜在风险,提供或者配售的产品货源真实,产品符合质量标准,设备仪器售后服务到位;提供培训与门店业务指导真实可信,不可以流于形式。对于一些专业性较强的业务指导,应当由具有执业资格的人员进行指导。

(五)资金去向

  特许经营企业以各种名义的收到的加盟单位的资金,一方面应当收费理由恰当,价格合理公道。另一方面,公司经营过程中财务制度应当健全完善,有明确财务负责人,依法纳税。在发生纠纷时,遇有赔偿或者纠纷或者行政查处,不能关门歇业,卷款跑路。否则会很容易被认定为“存在非法占有加盟人员财产的主观恶意”。

(六)搭售股权

  特许企业在规模扩大的过程中吸收一些自然人或者企业的投资属于正常现象。注意相关的增资扩股计划、员工股权激励、城市合伙人招募等计划要符合企业登记管理的规定,不能承诺保本付息,不能向不特定人群发布股权配售信息。否则在产生争议后很容易被认定为非法集资,从而引发更加严重的犯罪。

  诚然,特许经营企业借助互联网技术的普遍应用,定向推送企业广告、加盟信息,招揽加盟人,通过特许经营的方式。能够在短时间内提高某一企业在某一类型的产品与服务的品牌效应,增加特许企业在行业的知名度,短时间内可以聚集大量资金,这样有利企业快速成长。但是,企业在运营过程还是注意以上几个基本的要求,防止违法犯罪的发生。

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