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董事不能承受之重:股东欠缴出资的连带责任

公司与并购

——刍议(2018)最高法民再366号民事判决书

(你不在做董事就是在去做董事的路上,小心掉坑。)

摘 要

      董事的勤勉义务与股东的出资义务是性质完全不同的法律关系;董事怠于履行股东出资的催缴义务与股东欠缴出资之间没有必然的因果关系;判令董事对股东的欠缴出资承担连带责任,不合比例原则,法律依据不足;董事责任畸重,破坏了公司治理的平衡,动摇了公司法律制度的根基,不利于经济发展,不符合社会整体利益。 举例来说,公司有五位董事和五位股东,各股东均欠缴出资100万元,共计欠缴出资500万元,董事没有催缴。现公司欠债权人600万元无力偿还,按照《公司法司法解释三》的规定,股东只需在各自未出资范围内承担补充责任,即,各股东的责任上限是100万元;而按照本案的判决,各位董事却分别要对全部的500万元承担连带责任。即,法律上没有出资义务的董事的责任上限,反而超过了负有出资义务的股东。本质上是股东有限责任,董事无限责任。这样的判决,合理吗?

      近日,最高人民法院的一份判决引起业界的关注,因为它要求董事在怠于催缴股东出资的情况下,对股东的欠缴出资,承担连带责任。此判决是对现行公司法下董事责任体系的重大调整;如果得不到纠正,将对我国的公司法律制度、经理人职业和社会经济发展,产生消极影响。

一、案件回顾

       斯曼特微显示科技(深圳)有限公司(“深圳斯曼特”)设立于2005年,系外国法人独资的有限责任公司,股东为开曼斯曼特。根据章程,公司成立后90天内股东应缴付出资300万美元,第一次出资后一年内应缴付出资1300万美元。股东于2005年部分出资后,仍欠缴出资5,000,020美元。2013年,深圳斯曼特进入破产清算程序,管理人代表深圳斯曼特起诉六名董事,认为六名董事在股东出资期限届满后怠于履行催缴义务,要求其就开曼斯曼特欠缴出资部分对公司承担损失赔偿责任。

      深圳中院一审判决:驳回深圳斯曼特的诉讼请求。

      广东高院二审判决:驳回上诉,维持原判。 

      最高法院再审判决:撤销一二审判决,六名董事对股东欠缴的出资承担连带责任。 

      最高法院裁判要旨:董事未在股东出资期限届满之后向股东履行催缴出资的义务,以消极不作为的方式构成了对董事勤勉义务的违反。 

      最高法院裁判逻辑链:

      1. 董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程,对公司负有忠实义务和勤勉义务。

      2. 公司法上述规定并没有列举董事勤勉义务的具体情形,但是董事负有向未履行或未全面履行出资义务的股东催缴出资的义务,这是由董事的职能定位和公司资本的重要作用决定的。

      3. 董事未能提交证据证明其在股东出资期限届满之后向股东履行催缴出资的义务,以消极不作为的方式构成了对董事勤勉义务的违反。

      4. 未尽公司法上述义务的董事、高级管理人员应当承担相应损害责任,承担责任后可向未履行或未全面履行出资义务的被告股东追偿。

二、裁判逻辑链的欠缺

      对于最高法院的裁判要旨和裁判逻辑,笔者都是赞成的,简单说,本案是关于董事未尽勤勉义务而导致的损害赔偿责任的问题。但是,笔者认为,基于最高法院的裁判逻辑,推导不出最后的裁判结论。质言之,笔者认为,最高法院的裁判逻辑链条中,缺少两个关键的环节:因果关系和连带责任的依据。试分析如下。 

      (一)督促股东出资的确应属于董事勤勉义务范畴 

      1. 法律上,缺少董事对“公司设立时”股东出资负有催缴义务的明确规定

      我国《公司法》本身并没有关于公司股东未全面履行出资义务时,董事应承担的法律责任的规定,只在公司法的司法解释中,有这方面的规定。

      《公司法司法解释三》第十三条第4款,股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务,依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告,请求未尽公司法第一百四十七条第一款规定的(勤勉)义务而使出资未缴足的董事、高级管理人员承担相应责任的,人民法院应予支持;董事、高级管理人员承担责任后,可以向被告股东追偿。

      《公司法司法解释三》第十四条,股东抽逃出资,公司或者其他股东请求其向公司返还出资本息、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的,人民法院应予支持。 

      上述法规分别规定了增资时董事对股东出资的监督义务,以及董事协助股东抽逃出资的连带责任,与本案情形不完全一致,不能直接适用。

      2. 逻辑上,董事对“公司设立时”股东认缴的出资负有催缴的勤勉义务

      公司法中关于董事义务的规定,除了具体义务之外,《公司法》第一百四十七条还概括性的规定了忠实义务、勤勉义务。勤勉义务应当包括董事对“公司设立时”股东认缴的出资负有的催缴义务,理由如下:

      首先,《公司法司法解释三》第十三条第4款规定了增资时董事对股东出资的监督义务,该规定形成于2011年,当时我国公司法实行注册资本实缴制,股东设立阶段即应足额实缴全部出资,因此在公司设立阶段不涉及董事的监督义务。2014年我国实行注册资本认缴制后,设立时认缴的注册资本可能需要分批缴纳,董事监督股东按时足额缴纳认缴的出资才有现实需求。

      其次,董事监督股东出资,与董事职能定位相符,旨在保障公司资本充实。诚如本案终审判决书所述,“董事负有向未履行或未全面履行出资义务的股东催缴出资的义务,这是由董事的职能定位和公司资本的重要作用决定的”,“股东全面履行出资是公司正常经营的基础,董事监督股东履行出资是保障公司正常经营的需要。……在公司注册资本认缴制下,公司设立时认缴出资的股东负有的出资义务与公司增资时是相同的,董事、高级管理人员负有的督促股东出资的义务也不应有所差别。”

      此外,域外的法律,如美国《特拉华州普通公司法》、英国《公司法》等也授权董事会对股东出资义务履行监督程序。其中,《特拉华州普通公司法》不仅授权董事会视公司业务需求对股东出资进行催缴,还规定了公司对外不能清偿债务情形下董事会对部分缴付股东的法定催缴义务。

      因此,股东对公司按时足额出资,是维持公司资本充实,确保公司正常运行的需要;董事/董事会作为公司的经营管理者,应当遵从公司自治原则,对股东怠于履行出资义务、损害公司利益的行为,承担监督、催促义务,以尽勤勉之责。

      (二)董事催缴义务与股东出资之间,没有必然的因果关系

      笔者虽然赞同本案判决将六名董事未履行对股东出资的催缴义务构成对勤勉义务的违反,但在因果关系的认定上却不敢苟同。

      公司法第一百四十九条,“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。”实践中普遍认为,董事因违反勤勉义务给公司造成损害承担的赔偿责任实质上属于侵权责任范畴。那么,按照一般侵权的归责要件,需要结合案件事实,我们分析一下本案六名董事应否承担连带赔偿责任。

      1. 六名董事是否存在损害行为

      如上文分析,董事对股东出资负有催缴义务。本案中,股东开曼斯曼特出资期限届满未完全履行出资义务,董事应予催缴而未催缴,构成不作为的损害行为。

      2. 是否存在损害事实

      截至本案诉讼,深圳斯曼特的股东仍欠缴出资5,000,020美元,且有证据显示,该股东已不具有继续缴付出资的能力,因此,本案中股东欠缴且无法继续缴付的出资,就构成公司的损害。

      3. 是否存在主观过错

      本案中,六名董事明知股东出资期限届满而未催缴,以不作为的方式违反董事勤勉义务,放任股东违反出资义务,主观上构成重大过失,具有过错。

      4. 损失与行为之间是否存在因果关系

      根据本案再审的终审判决书,法院认为,“胡秋生等六名董事消极不作为放任了实际损害的持续。……胡秋生等六名董事未履行向股东催缴出资义务的行为与深圳斯曼特公司所受损失之间存在法律上的因果关系。” 

      法律上的因果关系,是事实上的因果关系在符合法律所规定的其他要件后上升为法律上的因果关系。即,法律上的因果关系以事实上的因果关系成立为前提。 

      首先,本案六名董事未催缴的行为与公司的损害后果之间不存在事实上的直接因果关系。

      直接因果关系是指某种原因必然引起某种后果发生,本案中深圳斯曼特损害发生的直接原因是股东开曼斯曼特未按照公司章程按时足额缴付出资,而六名董事监督、催缴并不能必然引起股东足额出资的后果。事实上,截至2011年有证据显示股东已没有能力缴付拖欠的出资。 

      进而言之,股东的出资能否及时到位,取决于股东的履约意愿和履约能力,并不取决于董事的催促。董事的催促不是必要条件,也不是充分条件。董事的催促,相当于债务催讨,并没有强制性。就算起诉到法院,如果股东没有履行能力,法院的强制也不能保证股东出资足额到位。将董事的催促作为股东出资到位与否的直接原因,不仅没有法律依据,也违背生活常识。

      另外,从证明责任角度,应当由原告证明六名董事未履行催缴义务直接导致了公司损害的发生(即,证明彼时股东既有资金也有意愿出资,只是因为董事没有催促才没有缴付),而本案原告并没有对此证明,应承担不利后果,即不构成事实上的直接因果关系。

      其次,亦没有证据证明,本案六名董事未催缴的行为与公司的损害后果之间存在间接因果关系。

      间接因果关系是指某种原因一般不会引起某种损害后果发生,但因为其他原因的介入而造成损害发生。就本案而言,是否构成间接因果关系,应当由原告予以证明,即若六名董事及时催缴则一般不会导致公司股东无法缴付出资。如此,则原告首先需要证明,2006年至2011年期间,公司股东具有缴付出资的能力,然而本案原告并未完成该项举证。

      退一万步讲,假若确实构成间接因果关系,董事未履行催缴义务仅仅是最终导致损害结果发生的原因之一,考虑到董事没有强制股东缴纳出资的能力,结合比例原则,也不应当认定六名董事对损失承担全额赔偿责任。

      综上,笔者认为,虽然本案的六名董事怠于履行催缴义务具有主观上过错,且公司确实存在资本不到位的损失,但因为董事的过错行为与公司损失之间不存在因果关系,本案的董事不应该承担股东出资不到位的赔偿责任。

      (三)董事的“相应责任”,不等于连带赔偿责任 除因果关

      系外,最高法院判决将“相应责任”解读为“连带责任”,亦有不妥。 前述《公司法司法解释三》第十三条第4款,“请求未尽公司法第一百四十七条第一款规定的义务而使出资未缴足的董事、高级管理人员承担相应责任的”的规定中的“相应责任”,不等同于“连带责任”。

      首先,如前所述,《公司法》本身并没有关于董事怠于催缴股东出资的法律责任的规定,《公司法司法解释三》的上述规定,属于扩张性解释。

      其次,即使是扩张性解释,该司法解释也只说“相应”责任,而没有说是“连带责任”。对比该解释的第十四条明确规定“协助抽逃出资”的情况下,董事要负“连带责任”的规定,显然,这里的“相应责任”是有意区分的,即,在司法解释的本意中,协助抽逃出资具有恶意,而怠于履行催缴义务只是过失,两者不可等量齐观。

      再次,股东出资义务是第一性的,董事催缴义务是第二性的,只有在股东没有按时出资时,才产生董事的催缴义务。董事的催缴义务不能代替股东的出资义务,因为无论董事催促与否,股东作为出资义务主体不会改变,其应承担的出资不到位的法律责任也不会改变。

      最后,也最关键的是连带责任法定原则。民法典第178条第3款规定,“连带责任,由法律规定或者当事人约定”(之前民法通则亦有相同的规定),在法律没有明文规定且公司章程中未有约定、特别是在《公司法司法解释三》已经明确区分了不同责任形式的情况下,最高法院直接将“相应责任”等同于连带责任,没有法律依据,有“法官造法”之嫌。

、董事不能承受之重

      现代公司法视角下,公司治理就是统一协调公司利益相关方(Stakeholders)的机制。利益相关方包括公司的内部相关方如董事会、管理层和雇员,以及外部相关方如股东、债权人、监管者、供应商、顾客和社区/社会等。在这些利益相关方的关系中,最重要是公司、股东、董事和债权人之间的权利义务平衡。而这种平衡的两个基石是股东有限责任和董事责任限制。

      股东有限责任大家耳熟能详,于此不赘。而在董事义务与责任不断强化的背景下,建立董事责任限制机制,确保董事责任的有限与适度也是实现公司健康发展的必要。董事责任的限制途径主要有三:责任豁免、费用补偿和责任保险,这三者都是中国公司法律制度所欠缺的。像英美公司法下,通过判例建立起来的“经营判断准则”(Business Judgment Rule)就为董事对公司的责任豁免建立了有效的评判机制。虽然“经营判断准则”主要适用于积极的经营行为,而不适用于怠于催促股东出资这类消极的不作为,但是它从董事责任限制的角度为我们提供了一个考察问题的切入点。

      公司治理的逻辑基础是所有权和经营权的分离。基于股东-董事所产生的委托代理关系,在一般公司治理理念中,对股东权益的保护都是董事会考虑的核心。尽管在纯粹的法律意义上,董事会应该主要向作为法人的公司负责,但当今世界范围内的董事会依然认为股东至上(Shareholder primacy)是法律的应然。因此,在这样的逻辑下,董事对债权人承担的义务不应超过董事对股东和公司承担的义务,因为,毕竟有限责任公司是独立法人,还有一道防火墙隔在董事与债权人之间。

      本案,股东欠缴出资,破产管理人以公司名义起诉,代表的是债权人的利益。因此,本质上这是债权人与公司董事之间的纠纷。对于公司而言,即使股东出资不到位,也只是股东的事情,无论如何都轮不到董事连带出资的,否则就颠覆了公司的逻辑;对于债权人而言,如果董事怠于催缴股东未到位的出资,就要承担连带责任,实际上是将债权人的商业风险转嫁给董事,完全不合商业逻辑。为什么这么说?

      其一,注册资本认缴制下,债权人一样可行使催缴或追加股东为被告的权利。《公司法司法解释三》第十三条第二款规定,公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的,人民法院应予支持。即,债权人可以直接起诉未全面履行出资义务的股东,要求其承担补充赔偿责任,债权人应然的权利并没有受损。

      其二,债权人在与公司交易时,应该具有经济人的理性和审慎,应做好尽职调查,了解公司的责任能力,包括股东出资是否实缴到位(这些都是公开资料中可以查询到的)等等,进而决定是否以及如何与公司进行交易。多数情况下,债权人决定交易时,是不会考虑董事是否催缴股东出资这种没有实质意义的因素的,因为催与不催,并不改变股东的出资义务,也不影响股东的出资意愿和能力。

      其三,举重以明轻。按照《公司法司法解释三》第十三条第二款规定,出资不到位的股东对债权人的权利也仅限于补充责任,而本案的判决却是要董事对全部未缴出资承担连带责任,就是说,在出资未到位问题上,没有出资义务的董事对债权人的责任,远远超过了负有出资义务的股东对债权人的责任,并导致事实上的无限责任(参见文首的举例)。  

      综上,本案最高法院的判决在没有法律依据、不符合公司法原理和比例原则的情况下,判令怠于履行催缴义务的董事对股东欠缴出资承担连带责任,看似保护了债权人的利益,实则逾越了应然的董事责任边界,有动摇公司法根基之虞。它将使得公司董事成为一种即使无心之过也会导致无限责任的危险职业;在注册资本认缴制下,股东拖欠出资可能是常态,这样的董事责任风险完全超出了一般理性人可以承受的范围;董事的不能承受之重,将拖累公司制度的健康运行,不利于促进社会经济的发展。

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