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医药行业间接第三方的合规管控

生命科学与医药

目 录

一、题目的缘起

二、管理的难点

三、延伸处罚的风险

四、恰当地应对

五、结语

一、题目的缘起

      第三方,这个词到目前为止,法律并没有给出精确的定义。在多数商业和法律语境内,通常以交易双方作为基本视角,而将交易双方之外的另一方称为第三方,比如《反不正当竞争法》第7条规定的第三类受贿对象由于其并非交易的任何一方,通常被描述为影响交易的第三方。然而,在第三方合规管理体系中,第三方的外延被扩大了,包括公司本体之外的几乎所有业务或经营合作方,例如与公司有直接或间接交易关系的合资方、经销商、物流商、服务提供商、承包商、供应商等,均被纳入第三方的范畴。特别是在医药行业中,作为B端的最终客户公立医院多分散于全国各地且连锁经营模式很少,药械制造商或品牌方仅依赖自身的销售团队或一级经销体系,其市场销售力量很难充分触及所有的目标客户,在此种商业环境下,与药械制造商或品牌方之间不存在直接交易或合同关系的第三方,例如授权(一级)经销商的下级或多级转售商、授权经销商聘用的CSO或CSP等,应运而生。“两票制”在全国范围内的强势推广,多级转售体系无法生存,也促成了CSO或CSP的更多聘用。但是,此类第三方由于距离药械制造商或品牌方商业及合规控制力量的源头较远,其可能有意或无意地被遗落在医药公司合规管控体系之外,成为第三方合规管理中的难点,甚至是盲点。在下文讨论中,我将此类第三方统称为间接第三方。

二、管理的难点

      间接第三方的合规管理之所以成为难点,可能有以下原因:

      第一,间接第三方与药械制造商或品牌方之间无直接购销或服务关系,药械制造商或品牌方较难使用“反腐败条款”“合规承诺”“违规即止付”“违规即解约”等合同方式对间接第三方施加合规压力;

      第二,假设直接第三方的数量为n,且其下聘的间接第三方平均为5家,则所有的间接第三方数量为5n,其数量成几何倍数增加,合规尽调和管理成本当然也陡然增高;

      第三,如果直接第三方不主动向药械制造商或品牌方进行披露,间接第三方通常会隐匿在直接第三方之下,对于药械制造商或品牌方而言,其商业存在的可见性较差;第四,有些药械制造商或品牌方管理层对于间接第三方秉持不知道比知道好,水至清则无鱼的鸵鸟立场。

三、延伸处罚的风险

      就我们的观察而言,中国目前的商业贿赂行政执法案例中,多数案例的被调查和处罚的对象系直接面对受贿方的输送贿赂的实施者,如果此实施者为CSO或CSP,一般情况而言,处罚结果未必牵涉其所代理药械的供应商或品牌商。比如2019年阿某公司上海分公司作为其海外母公司的产品推广商以发放讲课费的形式对医生进行贿赂被上海市静安区市场监督管理局处罚(沪监管静处字〔2019〕第062018004224号),2019年甘肃福某公司作为某“中药配方颗粒”的推广公司向某门诊部帐外支付返利被上海市普陀区市场监督管理局处罚(沪监管普处字〔2019〕第072018004498号),2019年上海游某公司作为为某医学公司基因检测项目的市场推广商向医生支付现金回扣被上海市徐汇区市场监督管理局处罚(沪市监徐处〔2019〕042019002209号)。根据有限的公开信息,我们未发现上述商业贿赂案件的处罚延伸至涉案CSO或CSP的上游委托方。

      但是,作为药械的生产商或品牌方不能高兴得太早,我们发现在某些个案中行政处罚已经延伸至上游委托方。例如浙江惠某有限公司向某广告公司支付市场服务费用委托其面对医院进行市场推广学术会议等活动,而该受托的广告公司在推广活动中多次向医生不当支付现金劳务费,当地市场监督管理局于2018年对上游委托方浙江惠某有限公司进行了商业贿赂处罚(杭富市管罚处字〔2018〕067号)。同时,我们注意到受托的广告公司已于2018年同期进行了工商注销,注销前未见有相同案件事实的公开处罚记录。尽管公开的有效信息零碎且有限,但是草蛇灰线,我们无责任地揣测此案件处罚延伸至上游委托方的原因可能有二:

      1)浙江惠某有限公司明知该广告公司的不当支付,仍对“费用进行认可”(见处罚书原文),且无其它有效的合规抗辩;

      2)广告公司以紧急工商注销的方式规避处罚,增加了执法机关调查与处罚的难度。

      极少数的处罚案件甚至走得更远,延伸穿透两层经销关系直至最终的生产商或品牌方。比如刊登在2015年12月17日《中国工商报》第3版面上的向医院赠送设备并捆绑销售试剂产品构成商业贿赂的案例(作者为四川省工商局肖瑞臻)。为方便理解,我们将该案例中所称的商业贿赂的财物流向(即试剂配套使用的仪器的免费使用权)以流程图的方式展示如下。本文探讨的重点在于穿透/延伸处罚的风险,对于设备投放试剂捆绑商业模式的违法点不做累述。

      办案机关认为“虽然A公司在本案中没有直接面对医院销售试剂,但实际上通过免费提供仪器使用权、限定试剂数量、派人到医院安置仪器等手段实施经营行为,是涉案营销模式的发起、组织、管理者”,“ABC三家公司为共同违法主体”,“三者紧密配合最终实施涉案行为,违反了关于禁止商业贿赂行为的相关条款”,“不应也不可对行为主体分割”,“办案机关对三家公司分别进行处罚,体现了“过罚相当”的原则”。在此案例中,两层经销商搭建的防火墙被直接穿透,我们认为其最根本的原因可能是由于在此案例中公司A系“涉案营销模式的发起、组织、管理者”,商业贿赂的核心证据贿赂财物(仪器的免费使用权)从公司A端以背靠背的合同形式一路贯穿至最终客户医院,公司A极难以其不知情不认可不相干作为抗辩。

      美国在中国投资运营的公司额外要受到《美国海外反腐败法》的长臂管辖,美国SEC在2018年对于Stryker公司的处罚命令(Release No. 84308)就涉及其在中国的间接第三方,"the sale of some Sonopet products to hospitals involved third, fourth, and even fifth tier sub-distributors, none of which were subjected to due diligence approval or training."(Stryker公司的Sonopet超吸刀产品通过3级、4级、甚至5级转售商进行经销,且该等未授权转售商未经合规尽职调查或培训),而未对此等间接第三方的审查、批准、培训和监管“increased the risk of bribery and other improper payments”(提高了贿赂和其它不当支付的风险),就此节事实而言,SEC认定其未能建立和维持有效的会计内控制度,违反了美国《证券交易法》第13(b)(2)(B)条款。

四、恰当地应对

      间接第三方的不当使用会为腐败滋生提供温床,企业的合规管控理应关注于此;但是,合规管控措施有成本,奢求任何一家企业投入无上限的资源和成本对间接第三方进行地毯式调查和培训无疑强人所难。药械制造商或品牌方应根据其行业特点、业务模式和风险历史在合规管控体系的疏密程度与间接第三方的风险等级之间寻找到一个较佳的平衡点。

      我们认为,对于间接第三方的合规审查及管理,重点清单应至少包括以下内容:

      1) 关注企业指定使用的间接第三方;

      2) 关注与政府机关或国有背景客户频繁互动的间接第三方;

      3) 关注与企业发生业务交叉作业的间接第三方;

      4) 关注通过背靠背的方式从企业端层层流动到间接第三方(包括反向流动)的费用报销、利益激励、超越常规的高额折扣、附带利益赠送或义务减免的可疑商业模式等;

      5) 增加直接第三方的关于聘用间接第三方的合同披露与合规管理义务;

      6) 以直播或远程培训等低成本的方式将已知的间接第三方纳入合规培训体系;

      7) 真实、充分、及时而准确地记录任何与间接第三方的沟通和往来;等等。

五、结语

      在全世界范围内,医疗行业均是一个高度管制的行业,管制产生权力,权力滋生腐败,应对腐败必须加强合规管理,而额外的管理增加各自的成本。完全忽视间接第三方的合规管理可能导致企业现有的第三方合规管控系统被部分架空,反应过度又可能推高合规成本,过犹不及。我们无意以本文来制造更多的焦虑,只是希冀为更高效的合规管理工作提供一个新的思考的角度。

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