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金融机构如何调适:资管产品适当性义务若干问题的法律实务对策(下)

公司与并购 银行和金融

八、为何实行举证责任倒置的规则?作为卖方机构在发售产品中如何应对该规则?


  关于举证责任的分配完全体现了优先倾斜保护金融消费者的立场和宗旨。卖方机构违反适当性义务的民事责任为缔约过失责任,在过失认定时采用过错推定原则,相应的的,证据规则上采用举证责任倒置。根据《九民纪要》,金融消费者的举证责任比较轻,对购买产品(或者接受服务)、遭受的损失等事实承担举证责任。对卖方机构采取举证责任倒置原则,卖方机构对其是否履行了适当性义务承担举证责任。卖方机构不能提供下列相关证据的,应当承担举证不能的法律后果:(1)已经建立了金融产品(或者服务)的风险评估及相应管理制度,(2)对金融消费者的风险认知、风险偏好和风险承受能力进行了测试,(3)向金融消费者告知产品(或者服务)的收益和主要风险因素。这是法官关于卖方机构对金融消费者的适格的审查标准。鉴于投资者适当性内容主要由金融监管规章和行业性自律规范确定,法院在审查卖方机构用以证明自己已履行适当性管理的证据,将对照这些规范载体加以认定,一般包括:(1)了解投资者并对其分类:投资者身份、年龄、教育、财产与收入状况、投资经验、投资需求、风险偏好等,并在此基础上分类;(2)了解产品或服务及其分级:产品或服务特征、风险因素、产品或服务结构等,确定风险等级;(3)投资者与产品或服务的匹配。将金融消费者的风险承受能力与金融产品或服务的风险等级进行匹配。

  值得注意的是,虽然在证据提供时任何与风险评估及相应管理制度相关的文件均可作为证据,但是,专门的成体系化的风险评估及管理制度更能体现金融机构的审慎经营的合规风险特征,并且对于涉案销售过程如何匹配适当性义务,法官也可能进行审视。在资料和信息提供方面,一致性是非常重要的,包括确保向金融消费者提供查阅的各份材料及公开信息中对产品风险等级的表述保持一致;若存在合作机构或第三方机构评级,同样应关注结果的一致性。此外,在法院判断金融机构是否尽到适当性义务时,不应仅关注形式,即仅根据风险测评结果与产品风险等级相匹配就得出风险匹配的结论,还应关注金融消费者在接受风险测评时所勾选的内容是否与金融产品情况相匹配。

  首先,卖方机构负有妥善保存投资者适当性管理记录的义务,如果卖方机构无法提供相关证明,原本就属于违规行为,因此档案管理提高到前所未有的高度。针对举证责任倒置原则,我们应该密切关注2019年12月26日最高人民法院发布《最高人民法院关于修改<关于民事诉讼证据的若干规定>的决定》(2020年5月1日起施行,以下简称“新证据规定”)。新证据规定对原《关于民事诉讼证据的若干规定》作了全面、系统的修改,对金融机构适当性义务的举证干系重大。这些规定对金融机构的操作要求非常高,金融机构在升级改善内部管理体系和制度时应该兼顾诉讼证据规则。

  我们以书证提交事宜列举如下。新证据规定第四十七条明确规定:“下列情形,控制书证的当事人应当提交书证:(一)控制书证的当事人在诉讼中曾经引用过的书证;(二)为对方当事人的利益制作的书证;(三)对方当事人依照法律规定有权查阅、获取的书证;(四)账簿、记账原始凭证;(五)人民法院认为应当提交书证的其他情形。”

  鉴于在适当性诉讼中,金融机构需要提交证据证明自己已履行了适当性义务,因此,要关注上述各项证据。第一项中的“引用”不仅包括书面文件中的引用,也包括口头陈述、答辩、质证时的引用。因此,不论是律师还是当事人,对于于己不利的书证,在诉讼前必须进行全面细致的梳理,防止错误引用于己不利且对方并不掌握的证据,自己埋坑。

  第二项在资管产品中的很多文件都是为了受益人利益而制作的,例如分配、清算等方面的文件,甚至销售有关的尽职调查报告其实也是为了受益人利益而制作。

  第三项更加广泛了,因为信息披露制度规定的资料比较宽泛。除了产品监管的信息披露外,消费者权益保护的信息披露也有专门要求。《中国人民银行金融消费者权益保护实施办法》征求意见稿第十四条规定:“金融机构应当依据金融产品或服务的特性,向金融消费者披露下列重要内容:(一)金融消费者对该金融产品或服务的权利和义务,订立、变更、中止和解除合同的方式及限制;(二)金融机构对该金融产品或服务的权利、义务及法律责任;(三)金融消费者应当负担的费用及违约金,包括金额的确定,支付时间、地点和方式;(四)因金融产品或服务发生纠纷的处理及投诉途径;(五)金融机构对该金融产品或服务所执行的强制性标准、推荐性标准、团体标准或者企业标准的编号和名称;(六)在金融产品说明书或服务协议中,实际承担合同义务的经营主体完整的中文名称;(七)法律法规和监管规定要求披露的其他事项”。

  第四项账簿、原始凭证直接的反映合同履行情况、当事人财务状况、资金走向等信息,对于查找财产、确定当事人是否存在违约、付款时间、付款金额等案件事实至关重要。

  这些证据都是金融机构持有且必须提供给对方。如果不提供,根据新证据规定第四十八条规定,“控制书证的当事人无正当理由拒不提交书证的,人民法院可以认定对方当事人所主张的书证内容为真实”。况且,根据新证据规定第九十五条,“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交,对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的,人民法院可以认定该主张成立”。

  其次,如果举证有差异,按照原定《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第73条的规定,双方当事人对同一事实分别举出相反的证据,但都没有足够的依据否定对方证据的,人民法院应当结合案件情况,判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力,并对证明力较大的证据予以确认。概言之,民商事审判中通常会采用高度盖然性规则确定最终裁判,以最大程度还原客观事实。新证据规定赋予了法官更大的独立性和自由裁量权。新证据规定第八十五条规定:“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为根据依法作出裁判。审判人员应当依照法定程序,全面、客观地审核证据,依据法律的规定,遵循法官职业道德,运用逻辑推理和日常生活经验,对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断,并公开判断的理由和结果”。因此,卖方机构为应对举证责任倒置原则,应在战略和战术两个层面进行应对。在战略层面,杜绝违规销售行为,无论线下还是线上销售均要强调遵规守法,从制度上、流程上、系统上逐一检视目前的制度、流程和系统设置是否充分的体现了上述适当性要求。在战术层面,对现有项目的风险告知、信息披露、说明解释义务以及双录、档案、签署的文件有效性和完备性、推介告知、是否自主决定投资等细枝末节进行回溯整理,防止出现风险后举证不能的后果。

  第三,对于线上销售,网上销售系统的留痕是否达到法院要求的证明标准,要着重研究完善。例如,对于金融消费者的风险认知、风险偏好和风险承受能力进行了测试,要注重所有过程的记录和双录,在网上销售时,不能仅仅记录最终测试结果,对测试的过程例如大体过程、每次修改过程也应该予以留痕。而且,还要注意如何直观和具体的将该过程记录或者代码可转化、可视化,便于发生争议时提供给法院或者公证机构。因为,在提交诉讼证据时,原则上应提供对金融消费者进行风险测评的原始过程材料,如金融消费者签字确认的风险评估问卷、风险评估报告等;若系线上完成,可提供测评结果截图及测评流程公证画面以体现测评过程。

  新证据规定第十四条规定,“电子数据包括下列信息、电子文件:(一)网页、博客、微博客等网络平台发布的信息;(二)手机短信、电子邮件、即时通信、通讯群组等网络应用服务的通信信息;(三)用户注册信息、身份认证信息、电子交易记录、通信记录、登录日志等信息;(四)文档、图片、音频、视频、数字证书、计算机程序等电子文件;(五)其他以数字化形式存储、处理、传输的能够证明案件事实的信息。”第十五条规定,“当事人以视听资料作为证据的,应当提供存储该视听资料的原始载体。当事人以电子数据作为证据的,应当提供原件。电子数据的制作者制作的与原件一致的副本,或者直接来源于电子数据的打印件或其他可以显示、识别的输出介质,视为电子数据的原件”。

  为了提高可回溯性以及证据可靠性、真实性,金融机构必须对视听双录、电子系统的软硬件设施和操作要求予以高度重视,必须符合或者超过人民法院的审核标准。根据新证据规定第九十三条规定,“人民法院对于电子数据的真实性,应当结合下列因素综合判断:(一)电子数据的生成、存储、传输所依赖的计算机系统的硬件、软件环境是否完整、可靠;(二)电子数据的生成、存储、传输所依赖的计算机系统的硬件、软件环境是否处于正常运行状态,或者不处于正常运行状态时对电子数据的生成、存储、传输是否有影响;(三)电子数据的生成、存储、传输所依赖的计算机系统的硬件、软件环境是否具备有效的防止出错的监测、核查手段;(四)电子数据是否被完整地保存、传输、提取,保存、传输、提取的方法是否可靠;(五)电子数据是否在正常的往来活动中形成和存储;(六)保存、传输、提取电子数据的主体是否适当;(七)影响电子数据完整性和可靠性的其他因素。人民法院认为有必要的,可以通过鉴定或者勘验等方法,审查判断电子数据的真实性”。第九十四条规定,“电子数据存在下列情形的,人民法院可以确认其真实性,但有足以反驳的相反证据的除外:(一)由当事人提交或者保管的于己不利的电子数据;(二)由记录和保存电子数据的中立第三方平台提供或者确认的;(三)在正常业务活动中形成的;(四)以档案管理方式保管的;(五)以当事人约定的方式保存、传输、提取的。电子数据的内容经公证机关公证的,人民法院应当确认其真实性,但有相反证据足以推翻的除外”。

  因此,在销售适当性义务与受托责任义务诉讼中采用举证责任倒置的情况下,金融机构的内部管理制度和体系应重新检视,按照监管要求、司法及案例、证据规则多重标准交叉核验,确保经得起监管和司法压力测试。

九、法院如何看待告知说明义务的重要性?主客观相结合的判断标准对卖方机构意味着什么?双录要求与告知说明义务有何关系?就此义务线上销售与线下销售有何不同的启发?信息披露义务与告知说明义务是一回事吗?


  告知说明义务只是投资者适当性义务的组成部分,并非全部,两者不可混为一谈,这是一个“说”的过程—信息披露义务是其另一种表达。如果将投资者适当性义务的三大要素比喻为足球场,在了解客户(前场)与产品匹配(后场)之间,告知说明义务处于“中场后腰位置”。金融产品专业且复杂,一般金融消费者即使面对所有信息也加工消化不了,而金融机构处于能力和信息优势一方,投资者需依赖金融机构的介绍、展示、解释和说明,只有经过充分有效沟通,金融消费者真正明白后才能构成所谓“知情的同意”。所以,告知说明义务是关键因素,决定卖方机构是否履行适当性义务、是否有责。根据《九民纪要》,告知说明义务的履行是金融消费者能够真正了解各类高风险等级金融产品或者高风险等级投资活动的投资风险和收益的关键,人民法院应当根据产品、投资活动的风险和金融消费者的实际情况,综合理性人能够理解的客观标准和金融消费者能够理解的主观标准来确定卖方机构是否已经履行了告知说明义务。

  《九民纪要》采取了主客观相结合的方法对个案事实进行评判,尤其关注产品、投资活动的风险和金融消费者的实际情况。主客观结合的标准,是以一般人能够理解的客观标准为主,以特定金融消费者能够理解的特别标准为辅。金融消费者对卖方机构的信赖程度,与自身的专业能力和风险承受能力成反比。所以信赖程度需要结合个案的金融消费者的专业程度、交易历史与经验、交易产品的复杂程度等综合判断。

  从司法实践上看,金融商品的销售服务业者在销售商品或提供服务时,违反诚实守信、勤勉尽责的原则,未以金融消费者能够充分了解的方式向其真实、准确、完整、及时地披露金融商品或者服务的提供者、价款、费用构成及去向、资金使用方式、履行期限、实际收益的计算方法、售后服务以及各方的权利义务与责任等影响金融消费者投资决策的信息,并就合同的主要条款作出说明的,可以认定金融商品的销售服务业者未履行或者未充分履行告知说明义务。金融商品的销售服务业者未将本金和收益可能发生的最大损失风险向金融消费者作出特别说明的,可以认定金融商品的销售服务业者未充分履行告知说明义务。概言之,产品的市场风险、信用风险、产品合同的主要条款应通俗的向客户告知并加以解释,应该对本息最大损失风险加以明确的告知、解释,并留痕其是否理解、意思表示和反馈过程。

  理性人能够理解的客观标准是法律假设的理性人标准。理性人是一个对行动目标的认识及实现目标手段的选择上不犯错误的假想人。理性人构建是法官适用证据的过程,证据构成理性人行为预测的依据,理性人行为预测过程,一定是向合同签订时情形逼近的过程。因此,没有一个所谓的万用的理性人标准,理性人标准是具体的法官眼睛通过证据分析在相同环境下合理推测的产物,本质上是将具体案件的事实通过法官认为的客观标准衡量后的主观活动的产物。理性人作为衡量行为人过失的一般标准应该是客观的,但实践中由于“理性人”的标准本身就是一种抽象的概括,并非四海皆准,其实是由法官内心掌握的。法官的知识背景对理性人的建构不能不说没有影响,一个从事过资管行业的法官建构的理性人标准和一个从事过建筑行业的法官建构的理性人标准可能存在很大差异。正如学者分析,“理性人标准之运用,涉及两个不同的认知图式,呈现为一种双层结构。第一层次是法官自身所拥有的认知图式,第二层次是法官需要‘设身处地’地运用的理性人的认知图式。两者之中,决定性的是法官自身的认知图式。作为第二层次的理性人的认知图式本身,也是经由法官自身认知图式而构建出来的,同时,后者的运用还要在前者的框架内进行。”有一种“空桶”论认为,理性人标准就像一个“空桶”,由法庭用各种规范和道德判断填充后去决定具体场景下什么是合理的。这就不难推测出法官的自由裁量权能否合理行使,干系深大。要合理限制法官的自由裁量,主要还是得确定需要法官实现的价值,而不是完全放手由法官去补充,而理性人所要实现的价值,必须结合其所要解决的问题以及其所现身的场域,具体地加以确定。考虑到不同领域中理性人标准,所要实现的价值也会不同,法院须为某一个特定法规或法律的某一分支,将相应的理性人标准的理念具体化。在司法行政化的今天,法院建构理性人标准的时候应该具体化、特定化,是某行业的理性人标准,例如在资管领域,应着重考虑审慎经营规则和审慎监管规则之下的金融机构负有的对于金融消费者的适当性义务以及信义义务标准。

  笔者认为,理性人很可能有两种倾向:一是法官自圆其说的理性人,因人而异,此种倾向容易造成同案不同判,为人诟病;二是监管规则和行业规范所拟制的、刻画的审慎经营人为主色调的理性人。现代金融是受到强监管的金融行业,包括机构监管、功能监管、行为监管。一个理性的金融机构必然是一个是经营审慎的金融机构。所谓规范经营、审慎经营的金融机构可能是理性人不同版本的一个最大公约数。这是笔者反复强调金融机构须合规守法的一个缘由。因此,资管领域的理性人应该有个转化的过程,即将法官心目中的理性人像镜像一样,从审慎经营机构的画像中寻找,寻找一个谨慎的负责的机构受托人(受信人)的形象。不过,法官是不能穿越回去再现案件事实的。正如学者认为,理性人标准的适用一般经历理性人建构、场景重构、透过认知图式得出结论这三个阶段。理性人建构以理性人知识结构、能力水准的具体化为核心,一般是在某一具体的类型基础上进行调整,具体类型系参照个案当事人的整体状况而选定,具体知识结构以及认知能力和行动能力的调整,则是在相应价值的指引下结合个案来完成。由此,法官可以在自己的心中勾勒出一个具体的人格形象。资管行业风险重重,如果指望法官能构勾勒出一个理想的金融机构的形象,的确强人所难,而且金融机构也可能很难做到,那么,现实的选择可能是审慎经营的金融机构的形象。

  《九民纪要》第76条的提出“双标”要求,法官需要综合理性人能够理解的客观标准和消费者能够理解的主观标准来确定卖方机构是否履行了告知义务,金融消费者能够理解的主观标准是根据具体投资者的个人情况进行判断其是否能够理解。

  首先,“综合”的思维导图可能是:以监管规则和行业惯例的遵守执行为理性人的底线+重在核查主观因素的适配性+法官的自由心证。尤其是金融消费者的年龄、教育背景、职业和投资经验、认知水平、承受能力等因素。这些因素将成为判断卖方机构履行适当性义务的加减分项,然后,法官通过衡量规则要求、合约过程、主观因素、社会影响与个体影响,或通过监管视角或通过当事人视角或通过相同情境第三人视角,多角度换位透视推测,给卖方机构的适当性义务履行程度综合评价打分。这些都离不开证据链条的支撑。双标的判断越贴近事实,则越来越接近事实真相,将来法官的自由裁量空间越小。如何接近事实、符合规则,这是卖方机构需要慎重对待的问题。由此,卖方机构首先必须证明自己按照监管和行业规范合规合法经营,无违规销售。

其次,必须严格双录以及确保电子化可信证据的保存,步步留痕,有效保留最大量的特定时空信息和意思表示的证据。

  再次,应当根据不同年龄、教育背景、职业和投资经验的金融消费者设计个性化、具体化的“告知说明”内容,相应的线下销售话术以及网上销售系统也应随之进行完善和升级。那些统一适用、抽象的风险告知书、推介材料将难以符合《九民纪要》的双标要求。对于老年个人投资者、视听障碍者、无金融职业和受教育背景者、投资经验不充分者,均需要设置特殊的解释说明方法、流程,对风险、收益以及其他核心条款和专业术语反复解释沟通,坚决避免产品错配,确保客户充分了解、无疑问,真正的自主决定购买该产品。正如《中国人民银行金融消费者权益保护实施办法》征求意见稿第十五条所载,“金融机构对金融产品和服务进行信息披露时,应当使用有利于金融消费者接收、理解的方式。应当公开收集、使用消费者金融信息的规则,明示收集、使用消费者金融信息的目的、方式和范围,对利率、费用、收益及风险等与金融消费者切身利益相关的重要信息,应当根据金融产品和服务的复杂程度及风险等级,对其中关键的专业术语进行解释说明,并以适当方式供金融消费者确认其已接收完整信息”。

  关于告知内容除了个性化之外,要强调围绕“重要事项”。说明义务的核心在于风险告知,应按照实质重于形式的原则加以考量。具体而言,金融服务者就风险事项的说明应具有针对性,就一项具体的产品所可能具有的风险与具体投资者的风险承受能力之间关系的说明与提示,例如,各个风险事项、本金损失风险、最大可能的损失、免责条款、收益条款、赎回条款和争议解决条款等重要事项要重点说明和告知。对这些重要事项(特别是风险揭示)应注重金融服务者积极的口头说明义务,并“双录”。

最后,着重对投资者的真实意思表示和风险认知进行外化、固化、细化,对于项目的各项风险详细提示,坚决避免任何误导诱导销售的行为,最终让投资者明晰自己投资的标的、风险,确信自我真实的自主决定投资,从而“无怨无悔、愿赌服输”。正如《中国人民银行金融消费者权益保护实施办法》征求意见稿第十三条所载,“金融机构应当尊重金融消费者购买金融产品或服务的真实意愿,不得擅自代理金融消费者办理业务,不得擅自修改金融消费者的业务指令,不得强制搭售其他产品或服务”。

又如,基金业协会在《私募投资基金募集行为管理办法》第二十四条总结了私募基金禁止采用的销售方式:

(1)公开推介或者变相公开推介;

(2)推介材料虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏;

(3)以任何方式承诺投资者资金不受损失,或者以任何方式承诺投资者最低收益,包括宣传“预期收益”、“预计收益”、“预测投资业绩”等相关内容;

(4)夸大或者片面推介基金,违规使用“安全”、“保证”、“承诺”、“保险”、“避险”、“有保障”、“高收益”、“无风险”等可能误导投资人进行风险判断的措辞;

(5)使用“欲购从速”、“申购良机”等片面强调集中营销时间限制的措辞;

(6)推介或片面节选少于6个月的过往整体业绩或过往基金产品业绩;

(7)登载个人、法人或者其他组织的祝贺性、恭维性或推荐性的文字;

(8)采用不具有可比性、公平性、准确性、权威性的数据来源和方法进行业绩比较,任意使用“业绩最佳”、“规模最大”等相关措辞;

(9)恶意贬低同行;

(10)允许非本机构雇佣的人员进行私募基金推介;

(11)推介非本机构设立或负责募集的私募基金;

(12)法律、行政法规、中国证监会和中国基金业协会禁止的其他行为。

  根据《基金募集机构投资者适当性管理实施指引(试行)》第四十五条规定,“基金募集机构向投资者销售基金产品或者服务时,禁止出现以下行为:

(1)向不符合准入要求的投资者销售基金产品或者服务;

(2)向投资者就不确定的事项提供确定性的判断,或者告知投资者有可能使其误认为具有确定性的判断;

(3)向普通投资者主动推介风险等级高于其风险承受能力的基金产品或者服务;

(4)向普通投资者主动推介不符合其投资目标的基金产品或者服务;

(5)向风险承受能力最低类别的普通投资者销售风险等级高于其风险承受能力的基金产品或者服务;

(6)其他违背适当性要求,损害投资者合法权益的行为。”

  上述监管规定比较精细,其实遵循共同的监管理念,金融法机构在制定私募资管产品销售管理规程时的负面行为清单,均可以交叉参考。十、《九民纪要》提到“卖方机构简单地以金融消费者手写了诸如‘本人明确知悉可能存在本金损失风险’等内容主张其已经履行了告知说明义务,不能提供其他相关证据的,人民法院对其抗辩理由不予支持”,金融机构如何理解和应对?

  这句话的正解是“孤掌难鸣,组合出拳管用”。首先不能误解成“手写确认没用”,应该说,“手写确认”是判断金融消费是否了解风险不可替代的路径,通过手写确认方式将投资者的内心意思对外充分表达,是强有力的证据。其次,理解孤掌难鸣的困境,仅作为单一抗辩理由时,卖方机构关于已履行告知说明义务的主张难以获得法院支持。也就是说,卖方机构要真实、完整地向投资者告知产品风险,并通过反复强调的方式确保投资者充分注意,而不能以“走过场”的方式履行告知说明义务。

  最高院法官强调对卖方机构的告知说明义务予以实质审查而非形式判断,卖方机构对投资风险的揭示应当是具体且实质性的,应该根据多份材料综合认定而非单凭一份风险提示书作为适当性义务审查的主要依据。

  立体化组合、链条式互动的履行解释说明义务变得非常重要了。卖方机构应将手写确认的内容加以扩展,与其他确认的信息和材料组合起来,形成证据链、信息群,互相支撑、勾稽。例如,卖方机构可以考虑要求投资者对各项风险画勾确认。又如,除常规风险揭示内容外,还可以归纳、总结整理金融消费者对各类产品的常见错误理解,并要求金融消费者签字确认;还可在投资者风险测评、投资经验考察、产品评级、风险揭示、合同签署等各环节,对照《九民纪要》和相关监管规定提出有针对性的合规和风控要求,强化签名确认的频次,既要把控告知说明义务控制流程的完整性,也要注重该流程的实质性,多点多线予以提示、说明、确认并留痕存档,确保充分履行告知说明义务。对老年投资者等特殊客户群体,更加注意用通俗语言并提高解释说明和签字画押的频次,而不是仅仅孤立的签署一份本金损失风险、错配声明而误认为万事俱备。

十一、《九民纪要》对适当性案件的赔偿责任有何规定?因果关系抗辩在判案中可能有何新趋势?

  卖方机构违反适当性义务的责任为缔约过失责任,而缔约过失责任是以直接损失填补信赖利益的损失。根据《九民纪要》,未尽适当性义务的后果是赔偿投资者的本金和利息,利息按人行同期存款利率计算,这就是直接损失。对于卖方机构的行为构成欺诈的,不适用《消费者权益保护法》惩罚性赔偿的规定,以吓阻违法,但视情况按预期收益率、业绩比较基准或者类似约定赔偿投资者利息和返还本金。但是,未进一步对“违反适当性义务”和“存在欺诈行为”作出界定,而在适当性义务履行中两者界限并不清晰。根据近年来的司法判例,法院在适当性诉讼中对于金融机构未提供产品合同、未充分揭示或故意隐瞒产品风险、未进行风险评估、误导性宣传等行为均统一认定为违反适当性义务,因此在《九民纪要》实施以后,如何区分并厘清二者界限,仍有待进一步明确意见或司法实践检验。如果卖方机构未尽适当性义务,可能结果是卖方机构对实际损失额承担全部的赔偿责任。但是值得注意的是,在赔偿数额认定部分,将预期收益率作为赔偿参照,已经滞后于资管新规,预期收益率产品将逐渐被净值型产品替代,法院这项审判参照标准应及时变更。

  此前在适当性案件审理中,对于投资者的损失,法院对混合过错以及因果关系是认可的。除了考量金融机构违反适当性义务的有关情形以外,还会考虑投资者自身未尽合理注意义务对损失的过错,并综合双方的过错程度来认定各自应承担的责任比例。因此,金融机构在适当性诉讼中通常会以投资者自身过错大小对投资决策的影响程度,来在因果关系层面进行抗辩,主张减少或免除责任。现《九民纪要》第77条已经将“未尽适当性义务所导致的损失”明确为“卖方机构未尽适当性义务导致金融消费者损失的,应当赔偿金融消费者所受的实际损失,实际损失为损失的本金和利息。”。根据该规定表述,金融机构只要违反适当性义务导致投资者购买了金融产品并引发亏损的,即应就投资者的本金损失和利息部分承担全部赔偿责任,而不再考虑是否存在混合过错情形。实际上却否定了此前案例中之所以可以部分赔偿的最主要依据的“因果关系抗辩”。销售机构/管理人就已经丧失了针对投资者实际遭受的损失提出“因果关系抗辩”的基础。因此,如果严格适用《九民纪要》的规定,实际上就是将全部的损失归因于“未尽适当性义务”,而销售机构/管理人也会因此就全部损失承担全部的赔偿责任。

  对于卖方机构来说,必须十分小心的满足投资者的知情权、选择权,从各个环节反复、重复确证投资是其真实意思的表示、是其自主决定的结果。

十二、卖方机构如何利用免责事由争取自身合法权益?对设计免责条款有何启发? 

  免责事由包括两项:第一项是因金融消费者故意提供虚假信息、拒绝听取卖方机构的建议等自身原因导致其购买产品或者接受服务不适当;第二项是卖方机构能够举证证明根据金融消费者的既往投资经验、受教育程度等事实,适当性义务的违反并未影响金融消费者作出自主决定的。

  值得注意的是,这两项不是基于过失相抵原则,因为过失相抵是侵权责任法规则,而缔约过失责任不适用。这两条“免责”条款,意味着如果举证成功,法院采纳,将直接免去卖方机构的赔付责任而不是过往仅仅作为赔付比例讨价还价的筹码。投资者保证信息真实性,是问卷调查的基础,也是风险承受能力评测问卷上必备的声明;而投资者的受教育程度和投资经验在此前的案例中也是减、免责的重要因素。因此,《九民纪要》第78条对司法实践中“免责事由”进行了总结梳理,其不同之处在于现在一旦满足免责条件,可以主张“不赔”,而不是“少赔”。 

  第一个免责事由,虽然在表面上金融机构在适当性义务履行可能有失当之处,但是金融消费者故意提供虚假信息、拒绝听取建议表示着其实际上对卖方机构的信赖程度减低,相应的基于缔约过失责任保护的信赖利益减少,而且卖方机构此时的过错程度减轻,赔偿责任也相应减轻,甚至投资者自负其责。此外,对因金融消费者故意提供虚假信息的免责事由还增加一个“限制”即反制措施,即卖方机构援引该条要求免责的,若金融消费者证明该虚假信息的出具系因卖方机构误导所致,则卖方机构无法据此免责。所以,卖方机构一定要多加注意。对金融消费者提供的信息进行甄别,发现虚假应立即排除、指出,要求金融消费者改正,并相加记录该过程,从中不得误导和诱导投资者提供虚假信息。对于投资者在进行风险承受能力评测时,答题结果与实际情况不符,应着重提示和解释,并建议其不要购买与其不适当的产品。任何销售人员不得为使投资者匹配产品风险等级,引导投资者修改风险评估问卷,提供、填报虚假信息。否则,只要相关虚假信息的出具是由卖方机构误导的,则卖方机构仍然构成违反适当性义务,并应承担相应赔偿责任。

  就第二个免责事由,若发行人违反了适当性义务,但根据投资者的过往投资经验、受教育程度等因素可以证明适当性义务的违反没有影响投资者自主决定的,发行人可以免责。其作用在于切断了卖方机构违反适当性义务行为与损失结果之间的因果关系,而使卖方机构对损害结果不承担或减轻承担责任。有经验的、教育程度高的投资者理解信息的能力强,理应认识到投资风险并应具备更高的谨慎义务,可以视情况减轻、免除金融机构的责任。这里的免责是一个复杂的具体化的推导论证过程,本项规则的适用需要“一事一议”,因此实践中法院对于适当性义务的违反是否影响投资者投资决策可能具有较大的裁量自由。非常可惜的是,这里并没有对合格投资者是否免于给予金融消费者的特殊保护给出一个说法,而是强调了个案中的主观标准,强调根据投资者个人特点确定告知说明义务的标准,这本身就有极大的不确定性。笔者认为,应该尽量避免不适配的情形,因为不适配本身就隐藏着巨大的风险,遇到此类情况应拒绝客户的投资,但是如果在极其特殊情况下,客户的投资经验极其丰富、受教育程度足以做出自我风险判断,也要具体问题具体分析和推演,并进行特定化个案处理,对于风险承受力较低的老年人客户、收入不匹配的客户应拒绝办理。

十三、资管合同选择仲裁对销售适当性诉讼有何影响?

  在产品设计过程中,很多资管合同将争议解决方式约定为仲裁,这对销售适当性诉讼有何影响?

  根据《九民纪要》,如果卖方机构违反适当性义务,投资者可根据代理的规定主张发行人与销售者承担连带责任。如果资管合同设有仲裁条款,在此类诉讼中,产品发行人可以仲裁条款提起管辖权异议。鉴于或裁或审的原则,较多法院支持仲裁条款且该等争议应适用仲裁条款,从而使得发行人能够从与销售者作为共同被告的诉讼泥潭中暂时退却,留下销售者单独应诉。也有少部分法院对于仲裁条款不认可,理由包括仲裁条款未经当事人签署或者未经充分提示等。

  这是一把双刃剑。仲裁条款为发行人从连带责任之诉中暂时退却,提供程序性工具。但是,这是销售者特别需要注意的一个问题,因为在这种情况下,销售者单独面对投资者,投资者还有可能通过群体性事件施加格外压力,而且如果败诉后先赔付投资者损失,将开启向发行人漫长的追偿之路。

  值得注意的是,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三十一条规定,“经营者使用格式条款与消费者订立管辖协议,未采取合理方式提请消费者注意,消费者主张管辖协议无效的,人民法院应予支持。”《九民纪要》明确资管产品投资者属于“金融消费者”。为增加仲裁条款的有效性因素,需要谨慎审视资管文件约定仲裁条款的方式是否“采取合理方式提请消费者注意”,除了采用对仲裁条款加粗、加大字号的方式外,还应向投资者特别提示、解释其含义并让投资者签字确认。  

十四、余论:治理资源配置与法制需求侧改革—合格投资者、信息披露与适当性义务的制度边界

  经济新常态下经济风险由隐性转向显性过程中,金融风险暴露出来,要塑造市场化的风险分担机制,必须完善市场机制,将宏观、中观和微观的管制在市场需求基础上相互结合,这就引出来金融供给侧结构性改革中一个不容忽视的问题,如何配置政府之手的治理资源,包括监管和司法资源。其中一个重要的抓手就是法制需求侧改革,就是说法律不是越多越好、监管不是越严越好、司法不是越忙越好,各个治理机构为了管制而管制的后果就是法制繁苛,而离真正的客观需求越来越远。否则,政府之手与市场之手失调,则法制越多而法治越少。治理的考核应该引入经济规律的反馈,引入需求侧作为指引。

  随着消费成为三驾马车之首,消费者包括金融消费者权利逐渐张扬,这是好的趋势。然而保持这样的好势头,还需要好的治理资源的配置。法律供给而言,政府的行政以及司法资源也是稀缺的、有限的,应把稀缺的资源用于对一般金融消费者的保护。然而,观察近期的相关立法、司法以及监管,一个非常突出的问题大家忙着保护金融消费者的利益,但是却没有厘清合格投资者、信息披露与适当性义务的制度边界。不理清三者边界,就会眉毛胡子一把抓,监管者、金融机构、投资者(包括金融消费者)的利益就不能准确和精细化的平衡,最终将法律保护的边界模糊了。

  正如现实世界中各种事物相互联系一样,法律领域中的各种细分制度也非孤立存在,而是以各种形式彼此关联。这三者是相互联系、相互衔接的三个制度。思考这三个细分制度的价值评判,既要着眼各自的调整范围界域,也要考虑相互之间的影响,保持不同细分制度在整个金融制度体系中的协调一致,避免金融体系内部运行矛盾,最起码避免在监管和司法之间、在投资者与金融机构之间因话语体系不同出现鸡同鸭讲的笑话。我们在设计金融消费者保护的细分制度时,必须在考虑具体制度单元的构成时,照顾到其他关联制度的构造,并为不同制度单元在金融消费者保护大体系内进行符合实际需求的功能定位并考虑是否有共振或减震效应。

  错误命题一:投资者适当性保护制度中金融消费者未排除个人合格投资者

  金融消费者仅限于不特定的自然人,而不包括参与金融活动的机构以及个人合格投资者,其原因主要在于,消费者保护制度建立的理论依据在于消费者的弱势地位,价值目标在于实现实质正义。在投资者适当性体系构架下,难以解释出“自然人合格投资者适用特殊保护”的正当性。因为从系统论出发,投资者适当性应在对人的调整范围和调整目的上保持体系上的一致性。如果一方面将投资者适当性制度的价值立足于优先倾斜保护弱势投资者,实现契约实质正义;一方面又将应该平等保护的合格投资者的一部分拽进投资者保护范围内进行溺爱式的保护,不但会产生内部逻辑上的矛盾,难以自洽,构成了体系悖违,而且在溺爱之下的投资者如同温室里的花朵,什么时候投资者才能长大成人?

  投资者适当性与合格(或称专业)投资者制度是相伴出现的两种规则。投资者适当性义务的制度目标是杜绝金融业者向缺乏专业经验、风险承受能力较弱的普通投资者进行不当推销的问题。而合格投资者制度,关注的是投资人的入场资质。通过给投资人设定市场“准入门槛”,将社会不特定公众等金融消费者隔离在高风险金融产品与服务市场之外。因此,包括个人投资者在内的合格投资者不适用于金融消费者的适当性保护制度。例如日本《金融商品销售法》规定,“在下列情形下,金融商品销售业者不负说明义务:其一,具有专门知识与经验之特定顾客者;其二,顾客向业者表明对于重要事项无需说明之意旨。”    

  根据《资管新规》第四条规定,“私募产品面向合格投资者通过非公开方式发行”。第五条规定,“资产管理产品的投资者分为不特定社会公众和合格投资者两大类”。合格投资者制度和投资者适当性制度这两类规则存在着功能上衔接但操作上分离的关系。被认定为合格投资者后,投资者即作为达到一定财力和专业能力标准的主体,从不特定社会公众转化为专业投资者人,在金融活动中与作为交易对手的金融业者势均力敌,这种情况下应该豁免金融业者的适当性义务。换言之,在合格投资者资格被认定之前,不特定社会公众就是所谓的金融消费者,而成为合格投资者之后就脱离了“特别保护罩”不再享有“金融消费者的定义”—从温室移植到自然界接受风风雨雨。

  在监管实务中,合格投资者制度与投资者适当性制度混合操作,导致了很多问题,确认流程无比复杂,相互之间的制度界域互相交错。有学者总结基本流程为:

  宣传→特定对象确定→投资者适当性匹配→基金推介→基金风险提示→合格投资者确认→基金合同签署→投资冷静期→回访确认。根据投资者类型不同,各自的确认流程也存在细节的差异:

  而实际上投资者适当性义务的完成应该以具体产品销售完成为截点,包括前后衔接的三要素。

  新修改的《证券法》专设第六章投资者保护,虽然区分了普通投资者和专业投资者,但是仍然没有明确区分合格投资者制度与投资适当性制度之间的功能和法律价值,没有将专业投资者免予投资适当性义务保护。第八十八条概括规定了投资者适当性义务:“证券公司向投资者销售证券、提供服务时,应当按照规定充分了解投资者的基本情况、财产状况、金融资产状况、投资知识和经验、专业能力等相关信息;如实说明证券、服务的重要内容,充分揭示投资风险;销售、提供与投资者上述状况相匹配的证券、服务。投资者在购买证券或者接受服务时,应当按照证券公司明示的要求提供前款所列真实信息。拒绝提供或者未按照要求提供信息的,证券公司应当告知其后果,并按照规定拒绝向其销售证券、提供服务。证券公司违反第一款规定导致投资者损失的,应当承担相应的赔偿责任”。第八十九条规定,“根据财产状况、金融资产状况、投资知识和经验、专业能力等因素,投资者可以分为普通投资者和专业投资者。专业投资者的标准由国务院证券监督管理机构规定。普通投资者与证券公司发生纠纷的,证券公司应当证明其行为符合法律、行政法规以及国务院证券监督管理机构的规定,不存在误导、欺诈等情形。证券公司不能证明的,应当承担相应的赔偿责任”。

  笔者建议,最近新发布的《中国人民银行金融消费者权益保护实施办法》(征求意见稿)关于金融消费者的定义“本办法所称金融消费者是指购买、使用金融机构提供的金融产品或服务的自然人。”应修改为“本办法所称金融消费者是指购买、使用金融机构提供的金融产品或服务的自然人(但不包括合格投资者、专业投资者)”。

  错误命题二:告知说明义务等于信息披露义务

  “告知说明义务”并非“信息披露义务”。实务中,因二者均致力于“传递一定的信息”,说明义务往往与信息披露义务划为等号。信息披露义务仅指将信息予以公开,虽然也强调了“应当真实、准确、完整,简明清晰,通俗易懂,不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏(新《证券法》第78条第二款)”,但并不确保对方当事人理解。而告知说明义务则强调处于信息优势者向处于信息劣势者提供信息并对之进行说明而使他方当事人理解该信息。告知说明义务比信息披露义务更为积极主动,负有确认金融消费者是否正确理解的义务。仅仅“明确”告知,是告知说明义务的形式性标准;而明确说明到金融消费者实际理解的程度,这是实质性标准。告知说明义务应以使金融消费者能够理解的程度为准,这个理解的程度兼具理性人标准和主观标准。在信息提供内容方面,信息披露义务采用的是法定格式,内容全面,但缺乏个性化。而告知说明义务则针对具体产品甚至要照顾到具体金融消费者的年龄、教育、投资经验、心理承受能力。在时间存续方面,信息披露义务具有持续性,而说明义务是销售完成前发生的,一旦销售完成则其义务履行完毕。显然,在销售完成前,告知说明义务实际上是销售阶段信息披露+解释说明;而在销售完成后,信息披露义务还一直持续到产品终止。  

  附件:信托适当性义务的主要规范总结

1、《国务院办公厅关于加强金融消费者权益保护工作的指导意见》(国办发[2015]81号)要求,金融机构应建立金融消费者适当性制度。金融机构应当对金融产品和服务的风险及专业复杂程度进行评估并实施分级动态管理,完善金融消费者风险偏好、风险认知和风险承受能力测评制度,将合适的金融产品和服务提供给适当的金融消费者。

2、《关于进一步规范金融营销宣传行为的通知》(银发[2019]316号),明确金融营销宣传资质要求,市场经营主体须在取得相应金融业务经营资质的前提下方可自行开展或委托他人开展金融营销宣传活动;明确监管部门职责;明确金融营销宣传行为规范,在金融营销宣传规范管理和行为要求等方面对金融产品或金融服务经营者提出具体要求;明确对违法违规金融营销宣传活动将采取相应监管措施。

3、《中国银保监会办公厅关于开展银行保险机构侵害消费者权益乱象整治工作的通知(银保监办发[2019]194号)》在附件中总结了银行业侵害消费者权益乱象。例如,不当宣传和误导销售:对产品和服务宣传时引用不真实不准确的数据和资料,对过往业绩进行虚假或夸大表述;对资产管理类产品未来效果、收益等做出保证性承诺,明示或暗示保本、无风险或者保收益;使用偷换概念、不当类比、隐去假设等手段,误导消费者相信或有理由相信金融产品和服务与自身风险承受能力相符。又如:未对消费者进行适当性测试而销售产品;代客操作风险评估或不当引导消费者提高风评等级,以达到推销高风险理财产品目的;销售的产品风险等级与客户的风险承受能力不匹配,将私募产品销售给非合格投资者,如将信托等私募产品分拆,销售给非合格投资者。再如,未落实专区“双录”规定。理财及代销产品销售过程中,工作人员未按规定进行“双录”,或先交易后双录等。

4、《中国银保监会关于开展“巩固治乱象成果 促进合规建设”工作的通知(银保监发[2019]23号)》强调杜绝“违背‘双录’要求;违规由第三方非金融机构推介信托产品等”。

5、《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见(银发[2018]106号)》规定,金融机构发行和销售资产管理产品,应当坚持“了解产品”和“了解客户”的经营理念,加强投资者适当性管理,向投资者销售与其风险识别能力和风险承担能力相适应的资产管理产品。禁止欺诈或者误导投资者购买与其风险承担能力不匹配的资产管理产品。金融机构不得通过拆分资产管理产品的方式,向风险识别能力和风险承担能力低于产品风险等级的投资者销售资产管理产品。金融机构应当加强投资者教育,不断提高投资者的金融知识水平和风险意识,向投资者传递“卖者尽责、买者自负”的理念,打破刚性兑付。

6、《中国银监会关于进一步深化整治银行业市场乱象的通知(银监发[2018]4号)》明确“不当销售”行为,包括:假借所属机构名义私自推介、销售未经审批产品的私售“飞单”行为;擅自修改上级单位合同文本,或改造、变造上级单位发行的产品并违规进行销售;代销金融监管机构监管范围外的、不持有金融牌照的机构发行的产品;将代销产品与存款或自身发行的理财产品混淆销售,或允许非本行人员在营业网点从事产品宣传推介、销售等活动;销售理财产品时,承诺回报、虚假宣传、掩饰风险、误导客户;强制捆绑、搭售或诱导客户购买与其风险承受能力不相符合的产品;违背“双录”要求;违规代客操作等。

7、《中国银监会办公厅关于印发银行业金融机构销售专区录音录像管理暂行规定的通知(银监办发[2017]110号)》规定,销售专区录音录像(简称专区“双录”),是指银行业金融机构在营业场所销售自身依法发行的理财产品(以下简称“自有理财产品”)及合作机构依法发行的金融产品(以下简称“代销产品”),应实施专区“双录”管理,即设立销售专区,并在销售专区内装配电子系统,对每笔产品销售过程同步录音录像。本规定适用于对个人消费者销售自有理财产品及代销产品的银行业金融机构。信托公司及邮政储蓄银行代理营业机构参照执行。

8、《中国银监会关于银行业风险防控工作的指导意见(银监发[2017]6号)》规定:加强金融消费者保护。银行业金融机构应当按照风险匹配原则,严格区分公募与私募、批发与零售、自营与代客等不同产品类型,充分披露产品信息和揭示风险,将投资者分层管理落到实处。只有面向高资产净值、私人银行和机构客户发行的银行理财产品,可投资于境内二级市场股票、未上市企业股权等权益类资产。理财产品宣传及销售人员产品营销推介时,应真实、全面介绍产品的性质和特征,明确告知是本机构产品还是其他机构产品、是保本产品还是非保本产品、是有固定收益的产品还是没有固定收益的产品。不得误导客户购买与其风险承受能力不相匹配的理财产品,严格落实“双录”要求,做到“卖者尽责”基础上的“买者自负”,切实保护投资者合法权益。

9、《中国银监会关于规范商业银行代理销售业务的通知(银监发[2016]24号)》规定:商业银行开展代销业务,应当加强投资者适当性管理,充分揭示代销产品风险,向客户销售与其风险承受能力相匹配的金融产品。商业银行总行应当对合作机构实行名单制管理,建立并有效实施对合作机构的尽职调查、评估和审批制度,及时对存在严重违规行为、重大风险或其他不符合合作标准的机构实施退出。

10、《中国银监会办公厅关于进一步加强信托公司风险监管工作的意见(银监办发[2016]58号)》规定:完善操作风险防控机制。各银监局要督促信托公司完善操作风险管理体系,充分发挥业务管理、风险合规、内部审计三道防线作用,建立并落实内部问责制度,提升内控管理水平。督促信托公司完善全流程操作风险防控,覆盖信托产品设计、发行、销售、管理、信息披露等各个环节,尤其不能忽视信托产品营销过程的操作风险管理,不得通过第三方互联网平台、理财机构向不特定客户或非合格投资者进行产品推介,不得进行夸大收益和风险承担承诺的误导性销售,严格执行“双录”制度,完善合同约定,明确风险承担责任。

11、《中国银监会办公厅关于加强银行业消费者权益保护解决当前群众关切问题的指导意见(银监办发[2016]25号)》规定:

(1)加强产品信息披露。银行业金融机构的产品名称不得使用带有诱惑性、误导性或易引发争议的语言。产品宣传材料应真实、全面地反映产品的主要特性,严禁夸大收益率或隐瞒重要风险信息。银行业金融机构应建立产品信息查询平台,收录全部在售及存续期内金融产品的基本信息,对存续期内金融产品的风险信息变动情况进行及时提示,并严格区分自有产品和代销产品,供消费者查询。凡未在信息查询平台上收录的产品,一律不得销售,切实保障消费者知情权和自主选择权。通过电子渠道销售的,也应遵守监管部门关于产品销售的规定和流程管理要求。

(2)落实产品销售透明原则。银行业金融机构应引导消费者充分认识金融产品及其差异,进一步完善和落实金融产品风险评估及分级管理制度。售前开展消费者风险偏好、风险认知和风险承受能力测试,确保将合适的产品和服务提供给合适的消费者。妥善留存消费者已明确知晓产品重要属性和风险信息的相关证据,保障消费者知情权和公平交易权。

(3)实施产品销售专区管理。银行业金融机构应当在网点专门区域销售自有理财产品与代销产品。销售专区应有明显标识,并在显著位置以醒目字体提醒消费者通过网站、查询平台或其他媒介了解产品相关信息,并进行风险提示。专区销售人员应当具有理财和代销业务相应资格,除本机构本行销售人员外,禁止其他任何人员在营业场所开展任何形式的营销活动。销售专区内应公示咨询举报电话,便于消费者确认产品属性及相关信息,举报违规销售、私售产品等行为。

(4)实施专区产品销售“双录”。银行业金融机构应在2016年底前完成销售专区内电子监控系统的安装配备工作,实现自有理财产品与代销产品销售过程全程同步录音录像。要完整客观地记录营销推介、相关风险和关键信息提示、消费者确认和反馈等重点销售环节。录像中应可明确辨别银行员工和消费者面部特征,录音应可明确辨识员工和消费者语言表述。录音录像资料至少应保留到产品到期兑付后6个月,发生纠纷的要保留到纠纷最终解决后。银行业金融机构应加强对录音录像录制和保存的管控,确保录音录像的录制和保存不受人为干预或操纵。录制过程中应保护消费者隐私,注重消费者体验,严格防控录音录像信息泄露风险,并确保录音录像资料可随时精准检索和调阅,以有效维护消费者财产安全权和依法求偿权。部分确有实施困难的农村中小金融机构可根据当地实际情况分步实施。

12、《中国银行业监督管理委员会办公厅关于信托公司风险监管的指导意见》(银监办发[2014]99号)的执行细则,关于规范产品营销明确规定,要严格执行信托产品营销各项合规要求,包括坚持合格投资人标准、私募标准、卖者尽责义务、投资者教育等。明确如下几点:(一)坚持私募标准。不得公开宣传,不得通过手机短信等方式向不特定客户发送产品信息。(二)禁止信托公司委托非金融机构推介信托计划。禁止委托非金融机构以提供咨询、顾问、居间等方式直接或间接推介信托计划,切断第三方风险向信托公司传递的渠道,避免法律风险。(三)基于信托公司私募定位、合规推介、信息披露及客户培育等考虑,信托合同签订原则上应由信托公司和投资者当面签署。

13、其他规定:如,《信托公司集合资金信托计划管理办法》(中国银行业监督管理委员会令2009年第1号),信托公司推介信托计划时,不得有以下行为:(一)以任何方式承诺信托资金不受损失,或者以任何方式承诺信托资金的最低收益;(二)进行公开营销宣传;(三)委托非金融机构进行推介;(四)推介材料含有与信托文件不符的内容,或者存在虚假记载、误导性陈述或重大遗漏等情况;(五)对公司过去的经营业绩作夸大介绍,或者恶意贬低同行;(六)中国银行业监督管理委员会禁止的其他行为。

14、《中国人民银行金融消费权益保护工作管理办法(试行)》(银办发[2013]107号),中国人民银行各级分支机构经批准设立本机构金融消费权益保护部门或指定相关部门负责金融消费权益保护工作,主要工作是:……(三)在辖区内开展金融消费者教育工作,宣传金融知识,增强金融消费者维权意识,提升其识别金融产品风险的能力。……中国人民银行及其分支机构应当引导、督促金融机构组织开展金融消费者教育活动,普及金融知识,提高公众对金融产品、服务及其内涵和风险的理解,引导和培育公众的金融风险意识和保护自身权益的意识。

《中国人民银行金融消费者权益保护实施办法》(银发[2016]314号)规定:金融机构应当根据金融产品和服务的特性评估其对金融消费者的适合度,合理划分金融产品和服务风险等级以及金融消费者风险承受等级,将合适的金融产品和服务提供给适当的金融消费者。金融机构不得向低风险承受等级的金融消费者推荐高风险金融产品。(提示:《中国人民银行金融消费者权益保护实施办法》(征求意见稿)正在征求意见,如实施后将取代《中国人民银行金融消费权益保护工作管理办法(试行)》和《中国人民银行金融消费者权益保护实施办法》)。

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