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金融机构如何调适:资管产品适当性义务若干问题的法律实务对策(上)

公司与并购 银行和金融

前言:迎来金融消费者权利张扬的时代

  《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称“《九民纪要》”)自2019年11月15日发布后,引起社会各界的关注。最高院民二庭法官们出版著作对纪要进行了“官方解读”。其中,《九民纪要》第五部分(以下简称“九民(五)”)关于金融消费者权益保护纠纷案件审理涉及销售适当性义务的相关规定是金融机构比较关注的一个主题。中国人民银行等四部委《关于进一步规范金融营销宣传行为的通知》(银发[2019]316号)(以下简称“316号文”)近日亦正式发布。《中国人民银行金融消费者权益保护实施办法》(征求意见稿)近日发布并向全社会征求意见。12月28日新修订的《证券法》通过并于2020年3月1日施行其中专列“投资者保护”一章。可以预见,金融消费者权益保护将空前强化,金融市场将进入一个新阶段-金融消费者权利张扬的时代。本文根据九民(五),结合司法实践、监管规定对该部分内容对金融机构的产品销售实务的影响,以具体问题为导向试做分析评价,以利于实践。


  为何侧重保护金融消费者?有何宏观价值?《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度 推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》(以下简称“《决定》”)提出“强化消费者权益保护,探索建立集体诉讼制度。”在消费成为三驾马车(投资、消费、外贸)的“领头”之际,凸显中央层面对消费者保护的重视。消费者权益保护运动在我国是以政府引导、协会配合的方式渐进式发展。正如国务院副总理刘鹤认为,“针对我国消费者权益保护不力,维权成本高、侵权成本低这一老大难问题,《决定》提出,探索建立集体诉讼制度,这是改善消费环境、倒逼供给质量提高的一个重要举措。”随着经济的发展,个人已成为经济活动的参与者,尤其在消费领域包括金融消费领域,由于信息、能力、资源的不对称,属于弱者。故而,与金融机构、机构投资者相比,应侧重保护、倾斜保护,以矫正形式上合同自由所导致的实质不平等。


  同时,在“破刚时代”(资管产品打破刚性兑付),金融风险不再由国家、金融机构兜底,风险的承担模式走向市场、社会。风险的管理和分配要求合理的治理体系内部必须目标一致、同心同力,由此,司法监管化、行政化的“合流共振”趋势越发明显,因此,理解《九民纪要》的金融篇章,应该回到金融实践、金融需求的金融监管发展脉络,将司法与监管两个系统、机制结合起来。


一、九民(五)中的“金融消费者”是什么?金融机构销售的对象或者投资者,都是金融消费者吗?个人合格投资者与金融消费者是何种关系?对金融机构的推介和销售行为有何启示?


  就资管产品的投资者而言,金融消费者应该是指个人投资者。机构投资者不属于金融消费者。在我国尚未将合格投资者排除在金融消费者范围外,个人合格投资者也属于合格投资者。因此,对于金融机构推介和销售行为,与机构相比对待自然人应有更高注意义务,且不能对个人合格投资者降低注意的标准。


  九民(五)提到金融消费者,但并未下定义,可能的原因是金融消费者的定义未达成共识,另一种原因大约是金融消费者的定义应该由金融管理的主管机关给出。由法院给出定义,这种做法虽不能说有“狗逮老鼠”之嫌疑,但越俎代庖的帽子可能被扣上。


  金融消费者比较明确的定义是在人民银行于2016年印发的《中国人民银行金融消费者权益保护实施办法》(银发〔2016〕314号文印发)(以下简称“《实施办法》”)中规定,“本办法所称金融消费者是指购买、使用金融机构提供的金融产品和服务的自然人。” 最近新发布的《中国人民银行金融消费者权益保护实施办法》(征求意见稿)(以下简称新“实施办法”意见稿)也如此定义。该定义显然不包括机构,即使有一些中小机构可能也有信息不对称和能力不对等的问题亦不在考虑之内。鉴于司法和行政监管统筹治理,《九民纪要》所说的“金融消费者”很可能仅限于自然人,而资管产品的投资者包含机构投资者和个人投资者,故而金融消费者与投资者不是一个概念。此外,资管产品本身进行投资时,也不应该属于金融消费者,因为由管理人(即金融产品发行人,包括金融机构或者类似机构,下同)作为名义投资人被认为具有机构投资者的能力。


  沿着《实施办法》的定义思路,个人投资者应该属于金融消费者。但是,由于在理论上,合格投资者,不论是机构还是个人,被认为具有与金融经营者同样的交易能力,不宜适用消费者倾斜保护。从这种角度看,个人合格投资者似乎不应该纳入金融消费者的范围,但如果这样的话,在中国当下有一些中高净值的客户尤其是老年客户,虽然名义上归入合格投资者,其实在主观上并不具有自负其责的认知和辨析能力。除了股票市场起伏跌宕教育了投资者之外,这总体上是金融教育在资管领域长期缺位的结果。双向观察,国内出现了理论和实际的剪刀差。


  搁置理论争议,回归实务。金融机构在销售和推介金融产品时,稳妥的做法是将包括个人合格投资者在内的自然人“打包”视同金融消费者,“从宽解释、从严操作”,避免挂一漏万。不过,从逻辑上看,在制度层面在适当的时候应该协同合格投资者制度与适当性义务的内在关联,合格投资者如果认证属实,则不宜适用消费者倾斜保护;合格投资者在认证过程中存在虚假、过期或者其他重大瑕疵,则此类投资者并不是合格投资者,应作为普通投资者即金融消费者予以特别保护,即适用适当性义务规范。 


二、《九民纪要》中的“高风险等级产品”和“高风险投资活动是什么含义?高风险等级等于融领域的产品风险评级中的“高风险”中低风险的金融消费者在适当性诉讼中可以退一赔三吗?


  《九民纪要》对什么是“高风险等级产品”和“高风险投资活动”并没有下定义。征求意见稿提到的是“高风险权益类产品”和“高风险投资活动”,但也没有对之定义。不过,征求意见稿列举的高风险金融产品包括银行理财产品、保险投资产品、信托理财产品、券商集合理财计划、杠杆基金份额、期权及其他场外衍生品等;高风险投资活动服务包括为参与融资融券、新三板、创业板、科创板、期货等活动提供服务。从正式稿关于适当性义务的定义可以推论出高风险等级产品包括银行理财产品、保险投资产品、信托理财产品、券商集合理财计划、杠杆基金份额、期权及其他场外衍生品等;高风险投资活动包括金融消费者参与融资融券、新三板、创业板、科创板、期货等。除非最高院另有解释,可以认为“高风险等级产品”和“高风险投资活动”是一个开放的集合概念,不但不限于权益性产品,而且不限于上述列举的若干类不保本保收益的投资属性的产品或者投资行为。最高院法官认为卖方机构适当性义务的范围不限于高风险等级产品和高风险等级服务,低、中风险的产品、服务同样适用之。


  有人理解所谓“高风险等级产品”是否是指金融产品或服务风险等级中的R5(高风险)产品?笔者认为,两者恐怕不能相等。因为任何等级的产品(R1-R5)都可能存在适当性问题,从目前发生的纠纷情况看,各类风险等级的产品都有纠纷发生。从逻辑与实践出发,不能认为适当性义务仅仅对应高风险等级的产品。因此,所谓“高风险”并非沿用发行人对资管产品的风险评级体系,与资管产品的风险评级不能一一对应,只要有可能产生亏损的风险(不保本保收益)的产品都可将其归入“高风险等级金融产品”之列。正如最高院法官所说,“纪要所指‘高风险等级金融产品和金融服务’并非金融学意义的风险等级,而是特指将来发生不利益状态之可能性,主要以本金损失为判断基准。因此本条的适用范围实际上包括除存款外的所有具有本金损失可能性的金融产品和服务,而非以金融机构依自己内部标准对金融产品划定的风险等级来决定适用范围”。换言之,此处的“高风险等级金融产品和服务”是一个内涵不准确的用词,应该理解为“非存款类金融产品和服务”。


  在监管规则上,即使传统意义上认为风险较低的现金管理类理财产品也有投资者适当性问题,例如1227中国银保监会、中国人民银行发布《关于规范现金管理类理财产品管理有关事项的通知(征求意见稿)》第九条明确规定,“商业银行、银行理财子公司销售现金管理类产品,应当加强投资者适当性管理,向投资者充分披露信息和揭示风险,不得宣传或者承诺保本保收益,不得夸大或者片面宣传现金管理类产品的投资收益或者过往业绩”。而所谓现金管理类产品是指仅投资于货币市场工具,每个交易日可办理产品份额认购、赎回的商业银行或者银行理财子公司理财产品。


  《九民纪要》规定,“金融消费者因购买高风险等级金融产品或者为参与高风险投资活动接受服务,以卖方机构存在欺诈行为为由,主张卖方机构应当根据《消费者权益保护法》第55条的规定承担惩罚性赔偿责任的,人民法院不予支持。”有人就此推论:金融消费者因购买中低风险等级金融产品或者为参与中低风险投资活动接受服务,以卖方机构存在欺诈行为为由,主张卖方机构应当根据《消费者权益保护法》第55条的规定承担惩罚性赔偿责任的,人民法院将会支持。笔者认为,此推论只是纯粹逻辑上的推论而已。理由在于:第一,如前所述,适当性义务与产品风险等级不能对应;第二,适当性义务是为了倾斜保护金融消费者的利益免受信息和能力不对称的倾轧,恢复实质上的公平,对各类产品都应适用。第三,金融消费者的投资行为是为了价值增值,是营利性的,而普通消费者的利益在于获得产品和服务的使用价值,是消耗性的。两者的风险预期是不一致的。投资本身的内在风险是客观的。因此,两者的法律保护方式不一样。如果说将一部分投资者类同消费者那样来保护具有法律合理性的话,是因为这一部分的群体与经营者相比处于弱势地位,但是即使是弱势也是相对而言,只要投资就必然面临风险,就必然要求对风险与损失之间的关系进行认知,不能因为认知不足而获得比认知充足还多的赔偿,将侥幸所得建立在他人必然损失的基础上并非投资的本义。如果获得三倍赔偿就客观上鼓励这种弱势,就会培养投机的社会心理。因此,任何投资行为都不能适用《消费者权益保护法》第55条。第四,适当性义务对应的消费者权利,在适当完全履约的情况下,投资者获得的预期经常是有限度的,例如预期收益之类。第五,金融机构在提供金融管理时,获得的是管理费,并非与金融投资者分成,其欺诈行为所受到的惩罚机制比较复杂,包括准入、资格、信誉、管理人责任等等,甚至比单纯的经济惩罚更有威慑。第六,在金融创新、资产管理与损失分担机制之间要有一个恰当的平衡,这是很难做到的。如果对中低风险等级产品在发生欺诈时施加三倍赔偿,则市场上的此类产品将会减少,投资者的选择权最终受损。第七,从立法技术上看,对于高风险等级产品即使在欺诈的情况下不采取惩罚性赔偿,高风险等级产品欺诈的主观恶性和欺骗性更隐蔽,对投资者的欺诈力度和强度更强大,而中小风险等级的产品,本来内在风险就较低,可欺诈的力度和强度相对窄小。如果对此类中低风险等级产品的欺诈施加惩罚性赔偿而对恶性大的高风险等级产品欺诈放一马,不符合实质公平。违反适当性义务的赔偿责任应该是补偿性的,投资高风险和中低风险等级金融产品均不能从中获得过度的赔偿,即使存在欺诈亦是如此。 


三、金融消费者权益有哪些?金消保护的基本逻辑如何?法院的基本审理理念是什么?对资管产品的合规管理有何影响?


  对于金融消费者的权利的类别,《九民纪要》并无涉及,毕竟《九民纪要》是“司法指南”,不是司法解释,更不是立法或者行政监管规则。理论上说,金融消费者的权利也是一个集合概念,包括知情权、自主选择权、公平交易权、赔偿请求权等等。这些权利在产品销售阶段和销售完成之前对应着经营者的一个概括性义务就是适当性义务。适当性义务是践行倾斜保护金融消费者利益的抓手。 


  针对有些法院坚持合同自由、买者风险自担的裁判思路,2015年12月全国法院第八次民商事审判工作会议提出了与《九民纪要》类似的裁判思路:1、客观情况:金融市场上的信息不对称+投资者自身的知识和能力局限→导致投资者购买产品或接受相关服务时无法真正理解其中的风险和收益;2、导致的问题:主要依赖金融机构的推介和说明,交易双方缔约能力不对等;3、如何矫正不对等:(1)确定卖方机构适当性义务,确保金融消费者在充分了解投资标的及其风险的基础上做出自主决定,实现契约正义;(2)审理中适用限制卖方机构权利或增加卖方机构义务的监管部门的规范性文件;(3)举证责任倒置规则,由卖方机构举证自己履行适当性义务。此后的司法实务中强调对投资者倾斜保护。


  金融消费者保护的基本理念就是倾斜保护个人投资者这一弱势群体,尤其是老年客户等更弱势群体,存在法律地位平等但能力不平等的现实。审理金融消费者权益保护纠纷案件的总原则是,正确处理契约自由与契约正义的关系,以特殊市场主体优先保护维护金融消费者合法权益。司法实践中强调卖方机构应承担实质意义上的适当性义务,强调权利实质平等而不是形式平等,仅凭一纸签字画押的风险确认书已经不能排除金融机构的责任,从而实现对金融消费者优先、倾斜保护。为践行这一理念,必须坚持“卖者尽责、买者自负”原则。“卖者尽责”和“买者自负”不是并列的关系,而是条件和结果的关系。适当性义务的履行是“卖者尽责”的主要内容,也是“买者自负”的前提和基础,这是机构监管、功能监管、行为监管相结合的必然要求。为什么要让金融机构承担这么重的责任呢?经济根源在于金融机构属于强势一方,应承担更大的责任。法理根源还是因为意思自治。意思自治,本质是在自主决定基础上体现自己的责任,卖者尽责是买者自负的基础,卖者不尽责,金融机构违反适当性义务的,双方意思表示没有形成一致,合同不成立,买者就不自负;而且,由于金融交易未成立的原因是卖者不履行缔约过程中的先契约义务,违背诚实信用原则,金融机构应承担缔约过失责任。也正因此,《九民纪要》在监管标准之上,对卖方机构提出了更高的要求。在案件审理中,将金融消费者是否充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险并在此基础上作出自主决定作为应当查明的案件基本事实,需要审查的客观事实三个前后相互联系的追问:1、金融消费者是否充分了解相关金融产品、投资活动的性质?2、是否充分了解相关金融产品、投资活动的风险?3、是否在此基础上作出自主决定?

  笔者认为,法院在审理适当性案件中,其实是掀开盖头对推介销售的过程进行回溯观测,如果将这三段论作为要查明的重大事实来对待,在逻辑上可以满足“了解客户、了解产品、将适当的产品(或者服务)销售(或者提供)给适合的金融消费者”/“确保金融消费者能够在充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险的基础上作出自主决定,并承受由此产生的收益和风险”/“适当性义务的履行是‘卖者尽责’的主要内容,也是‘买者自负’的前提和基础”,在逻辑上是相当自洽的。但是,法官将陷入到一个细节的公平论证而可能忽略金融体系的内在运行效率要求。笔者的意思是说,在个案公平、公正的探究中,法官必然陷入到探究这个具体的涉案的金融消费者是否充分了解相关金融产品、投资活动的性质、是否充分了解相关金融产品、投资活动的风险以及是否在此基础上作出自主决定,为查明这个所谓的带有浓厚判断评估意味的事实,法官就要深入到金融机构的组织、制度、内控、决策、合约、声明、录像录音录屏等等流程机制之中,考虑到金融产品的多样性和复杂程度,法官必须穿越回去,用复杂金融、科技的知识评判这些“事实”,难度可想而知。

  逻辑和现实的矛盾的纠结点在哪里呢?在于司法如何与行政监管进行有效衔接。我们应该承认,金融法律制度是在快速发展中的特殊制度,也是不断完善的制度,金融法律制度的完善如果具体在资管领域就是若干具体操作制度的完善,例如适当性管理、受托人责任等等,诸如此类,这些具体制度的落实主要依赖行政监管和自律规则以及金融机构据此所制定、执行的内控、风险、合规制度。《九民纪要》在适当性义务里所昭示的司法逻辑,应该没什么问题,问题在于“充分了解”、“自主决定”这类具有鲜明的个案剧情的所谓“事实判断”应该照顾到目前的监管规定和自律规则是否已经给予了基本的满足。换言之,如果金融机构严格按照推介销售等规定,履行了现行制度要求,就应该基本满足了“充分了解”的要求,而不能苛责金融机构必须在几个小时的时间里把复杂的金融问题解释说明到任何一个人都要“彻悟”、“自觉”的程度。

  尽管《九民纪要》不是司法解释,并不能作为裁判依据进行直接援引,但它力求同案同判,是类型化的结晶体,是司法精神,是司法之纲,纲举目张,其对个案的裁判思路无疑将产生重要的指向、指导作用。同时,对于广大金融机构产生强大的倒逼机制,将销售环节作为最重要的产品输出端口,在主动管理的基础上强化适当销售,分解每一个监管要求并对照司法证据可靠性,做到同时、实质性符合司法、监管“双口径”、“双标准”。销售的每一个环节,金融机构都要自我追问一个问题:这适当否?只有站在监管、法官、个人消费者三个角度换位思考时都经得起考验,才能在将来发生风险后占有先机。

四、什么是适当性义务?推介过程需要遵守适当性义务吗? 

  《九民纪要》对适当性义务做出了界定,适当性义务是指卖方机构在向金融消费者推介、销售高风险等级金融产品和高风险等级投资活动提供服务的过程中,必须履行的了解客户、了解产品、将适当的产品(或者服务)销售(或者提供)给适合的金融消费者等义务。这就是金融机构适当性义务的三要素:要素一,对客户进行风险测评和分类,满足了解客户的要求;要素二,向客户告知说明产品的具体情况,满足了解产品的要求;要素三,按照一定匹配原则将适当的产品卖给适当的客户,达到适当销售的要求。《九民纪要》将优先、倾斜保护金融消费者的理念贯彻到底,在资产管理业务中,金融机构不要心存侥幸。


  适当性义务的法理基础是什么?尽管有侵权说、缔约过失说、违约说,最高院法官采用的是缔约过失说。适当性义务是法定的义务,而且除了法律和行政法规,适当性义务见诸监管规章、规范性文件以及行业自律规则。法律关系的内容性质上,适当性义务是诚实信用原则在金融领域销售环节的具体化,以销售完成为界,此前在推介销售阶段,适当性义务是先合同义务。在要约承诺过程中,随着当事人信任程度的增加,在一般社会关系人金融产品购买的潜在关系中,基于信赖利益产生了先合同义务,即相互协助、通知、保护等作为的义务。


  《合同法》第四十二条规定,“当事人在订立合同过程中有下列情形之一,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任:(一)假借订立合同,恶意进行磋商;(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(三)有其他违背诚实信用原则的行为”。


  学者认为,诚实信用原则首先要求当事人在缔约过程中不得“故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况”(《合同法》42条第2项)。其次,仅过失地未提供与订立合同有关的重要事实或提供了错误的信息,也有可能构成违反诚实信用原则,从而依据《合同法》42条第3项,应承担缔约过失责任。所谓“与订立合同内容有关”应指影响相对人订约意愿和订约条款安排的事实和情况;而所谓“重要”则只能就特定的交易情形,结合具体的合同类型和交易惯例等加以具体的判断。


  因之,违反先合同义务的民事责任为缔约过失责任,他与侵权责任和违约责任均不同。在赔偿上,缔约过失责任以过错为要件,且只赔偿直接损失。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第八条的规定,信赖利益包括实际损失和由此产生的费用。在缔约过失情形下,损失一般限定在守约方实际损失的范围之内,即其为缔约付出的成本,包括缔约费用、履约准备费用、资金本金、资金占用损失等。缔约过失责任的赔偿限于信赖利益的损失,不等于在合同有效的情形下通过履行可获得的利益,且这些利益应当是在缔约时可以预见的范围之内,最终是使双方当事人达到合同未曾发生时的状态。


  《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》(银发[2018]106号)中,“‘销售’是指向投资者宣传推介资产管理产品,办理产品申购、赎回的活动‘代理销售’是指接受合作机构的委托,在本机构渠道向投资者宣传推介、销售合作机构依法发行的资产管理产品的活动。”卖方机构向投资者提供的服务形式包括三种:推介、销售、服务,其中销售包括自销和代销。这些活动中,卖方对金融消费者均负有适当性义务。宣传推介是销售的前提,也是销售的组成部分,监管规则将推介纳入销售范围。例如《中国银监会关于规范商业银行代理销售业务的通知》(银监发[2016]24号)(以下简称“《代理销售业务通知》”)中所称代理销售业务,“是指商业银行接受由国务院银行业监督管理机构、国务院证券监督管理机构、国务院保险监督管理机构(以下统称国务院金融监督管理机构)依法实施监督管理、持有金融牌照的金融机构(以下简称合作机构)委托,在本行渠道(含营业网点和电子渠道),向客户推介、销售由合作机构依法发行的金融产品(以下简称代销产品)的代理业务活动。”在司法层面,金融机构在司法案件中的下列观点不会得到法院支持:(1)“宣传推介”未实际销售金融产品,未与投资者订立任何书面合同,因此,不应承担适当性义务;(2)代销机构只是代销产品,应该是被代理的金融机构与投资者建立合约关系,代销机构与投资者没有直接的法律关系。法院的基本观点是,在金融产品的推介、代销过程中,代销机构向个人投资者提供的是侧重于对产品投资收益与风险的宣传、进行客户风险等级评估等服务,力图引导个人投资者充分认识产品的风险特征,使投资者作出合理的选择。因此,在这种情况下,代销机构与个人投资者之间构成金融服务法律关系,代销机构亦负有适当性义务。


  在笔者看来,一定要注重金融服务的专业性和复杂性,投资者突破专业的认知屏障,需要金融机构负有更大责任的解释说明,需要金融机构主动进行适当性的产品匹配,需要投资者在卖者充分尽责的基础上自主决定是否购买产品。任何将复杂的活动简单化处理的做法,将可能被司法机构认为金融机构违背监管规范、逃避责任、转嫁风险。资管产品的销售是一个复杂的买卖之间互动的关系,通过互动建立信任关系,基于信任关系产生了信赖后投资者购买资管产品。该互动关系包含了信息传递、宣传推介、风险识别、条款解释说明、冷静期、签字或者点击等合同签署,这是一个“知、意、行”不停互动、连续反复的过程。随着互动的深入,客户信息和内心意思不断展示给金融机构、在产品的销售阶段必然产生了投资者对于金融机构的信赖利益,基于信赖产生购买行为,所以,不能因为代销是代理资管产品的销售而认为代理机构和投资者之间不存在任何法律关系。他们之间存在复杂的综合的金融服务(财务分析与规划、投资建议、个人投资产品推介等专业化服务),最终达到是否适合购买某具体产品。尤其应该看到,投资者之所以购买资管产品其实存在多重信赖:投资者与金融机构之间可能存在长期的经常性的合作关系,此类长期合作容易产生信赖;金融机构是受到强力管制的特殊法人,投资者对金融机构以及背后的金融制度其实存在较大的信赖;资产管理产品是建立在信托基础上的,投资者是基于对受托机构的信任而参与投资。在资管产品的代销法律关系中,投资者—代销机构—产品发行人之间具有的多重信赖,导致无论代销机构还是发行人对于投资者在产品宣传推介过程中均应负有信赖义务,而一旦成交,投资者与发行人之间的信赖义务转化为信托义务得到信托文件及信托法律的强化、加持,而代销机构对投资者的信赖义务一直处于持续状态。销售适当性义务是信赖义务的要求之一,征求意见稿以先合同义务解释之,正式稿直接以侵权赔偿为依照,均可在信赖关系上加以解释。《九民纪要》明确厘清了适当性义务的重要性:卖方机构承担适当性义务的目的是为了确保金融消费者能够在充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险的基础上作出自主决定,并承受由此产生的收益和风险。在推介、销售高风险等级金融产品和提供高风险等级金融服务领域,适当性义务的履行是“卖者尽责”的主要内容,也是“买者自负”的前提和基础。这就明确表明了,如果卖方机构不适当履行适当性义务,金融消费者承担风险就缺少了必要的逻辑前提。这个逻辑是非常致命的,致命到销售环节是否履行适当性义务成为一个或者成功或者失败的关键。


  “破刚时代”在监管部门和司法部门的佑护下真的到来了。一个典型的资产管理产品有三个连续的飞跃口:入口就是销售端适当性管理;过程就是管理人责任;终端就是回溯检查核对前两者。从法律上看,管理人责任中谨慎投资标准尚未建立,管理人的积极主动管理的评估系统实际处于“黑箱”状态,那么适当性义务就是金融消费者权益保护的关键。《九民纪要》照亮了入口。此前刚兑把这两个义务吸收了,把内在的本来的撕裂和对立糅合成固定收益产品。在“破刚时代”就要晒一晒这两个义务了,从这两个义务的法律确定性程度看,适当性义务明显的比管理人责任更具有特定化、确定性和直接性。


  鉴于《九民纪要》的司法监督思路和行政监管思路的趋同,《九民纪要》关于“适当性义务”的司法规则将深刻影响着金融机构的经营模式与合规判断,司法裁判治理与行政监管的治理“合流”了,全过程倾斜保护弱势消费者。了解客户、了解产品、将适当的产品(或者服务)销售(或者提供)给适合的金融消费者,这是司法与行政共同认可的适当性义务的内容和要求。金融机构应该怎么办?答案就是:深刻领会司法精神并严格执行监管部门有关适当性义务的各项要求。

例如,316号文就营销宣传从积极和消极两个方面进行了具体规定,正面积极建章立制、纠正不当行为。司法与监管的高度关联性,就意味着法官可能会要求金融机构履行适当性义务举证,其中的一个要求就是是否切实执行监管规则。316号文构成销售适当性的一个总纲,金融机构必须高度重视、认真细化,否则,不但可能引起合规方面的行政责任,而且可能在法庭上无法举证自己已经全面、合理、合法的履行了监管层面的适当性义务,甚至深刻影响法官的基本面判断。所谓基本面判断就是,法官在运用理性人标准的时候,可能会根据金融机构具体执行监管规则的程度,在内心对金融机构的诚信、稳健、合规等软性因素进行打分,将金融机构划分成优秀、一般、激进等刻板印象,进而影响对具体个案的司法判案。

正面行为规范包括:


  在资质允许的先决条件下建立完善内控、管理、监测、监督机制:


1)金融产品或金融服务经营者在资质范围内开展活动。金融产品或金融服务经营者进行金融营销宣传,应当具有能够证明合法经营资质的材料,以便相关金融消费者或业务合作方等进行查验。证明材料包括但不限于经营许可证、备案文件、行业自律组织资格等与金融产品或金融服务相关的身份资质信息;


2)建立健全金融营销宣传内控制度和管理机制。建立健全金融营销宣传内控制度,并将金融营销宣传管理纳入金融消费者权益保护工作;


3)建立健全金融营销宣传行为监测工作机制。金融产品或金融服务经营者应当对本机构金融营销宣传活动进行监测,如有违反,应当及时改正;


4)加强对业务合作方金融营销宣传行为的监督。金融产品或金融服务经营者应当依法审慎确定与业务合作方的合作形式,明确约定本机构与业务合作方在金融营销宣传中的责任,共同确保相关金融营销宣传行为合法合规。金融产品或金融服务经营者应当监督业务合作方作出的与本机构相关的营销宣传活动。除法律、法规、规章另有规定外,金融产品或金融服务经营者不得以业务合作方金融营销宣传行为非本机构作出为由,转移、减免应承担的责任。


  负面清单行为(即禁止性规定)包括:


1)不得非法或超范围开展金融营销宣传活动。金融产品或金融服务经营者应当确保金融营销宣传在形式和实质上未超出证明材料载明的业务许可范围;


2)不得以欺诈或引人误解的方式对金融产品或金融服务进行营销宣传。金融营销宣传不得引用不真实、不准确的数据和资料;不得隐瞒限制条件;不得对过往业绩进行虚假或夸大表述;不得对资产管理产品未来效果、收益或相关情况作出保证性承诺,明示或暗示保本、无风险或保收益;不得使用偷换概念、不当类比、隐去假设等不当营销宣传手段;


3)不得以损害公平竞争的方式开展金融营销宣传活动。金融营销宣传不得以捏造、散布虚假事实等手段恶意诋毁竞争对手,损害同业信誉;不得通过不当评比、不当排序等方式进行金融营销宣传;不得冒用、擅自使用与他人相同或近似等有可能使金融消费者混淆的注册商标、字号、宣传册页;


4)不得利用政府公信力进行金融营销宣传。金融营销宣传不得利用国务院金融管理部门或地方金融监管部门对金融产品或金融服务的审核或备案程序,误导金融消费者认为国务院金融管理部门或地方金融监管部门对该金融产品或金融服务提供保证,并应当提供对该金融产品或金融服务相关信息的查询方式;不得对未经国务院金融管理部门或地方金融监管部门审核或备案的金融产品或金融服务进行预先宣传或促销。相关法律、法规、规章另有规定的,从其规定;


5)不得损害金融消费者知情权。金融营销宣传应当通过足以引起金融消费者注意的文字、符号、字体、颜色等特别标识对限制金融消费者权利和加重金融消费者义务的事项进行说明。通过视频、音频方式开展金融营销宣传活动的,应当采取能够使金融消费者足够注意和易于接收理解的适当形式披露告知警示、免责类信息;


6)不得利用互联网进行不当金融营销宣传。利用互联网开展金融营销宣传活动,不得影响他人正常使用互联网和移动终端,不得提供或利用应用程序、硬件等限制他人合法经营的广告,干扰金融消费者自主选择;以弹出页面等形式发布金融营销宣传广告的,应当显著标明关闭标志,确保一键关闭;不得允许从业人员自行编发或转载未经相关金融产品或金融服务经营者审核的金融营销宣传信息;


7)不得违规向金融消费者发送金融营销宣传信息。未经金融消费者同意或请求,不得向其住宅、交通工具等发送金融营销信息,也不得以电子信息方式向其发送金融营销信息。以电子信息方式发送金融营销信息的,应当明确发送者的真实身份和联系方式,并向接收者提供拒绝继续接收的方式;


8)金融产品或金融服务经营者不得开展法律法规和国务院金融管理部门认定的其他违法违规金融营销宣传活动。


五、为何要重视监管规章的切实落实,这与履行适当性义务有何关系?有哪些规章文件值得关注(以信托为例)?


  根据《九民纪要》,在确定卖方机构适当性义务的内容时,应当以《合同法》、《证券法》、《证券投资基金法》、《信托法》等法律规定的基本原则和国务院发布的规范性文件作为主要依据,但是,同时也规定相关部门在部门规章、规范性文件中对高风险等级金融产品的推介、销售,以及为金融消费者参与高风险等级投资活动提供服务作出的监管规定,与法律和国务院发布的规范性文件的规定不相抵触的,可以参照适用。


  我国投资者适当性管理制度的规则体系,包括法律(例如新修改的证券法即辟投资者保护专章)、行政法规、部门规章和规范性文件以及自律性规范,而且适当性义务与金融行业的产品类型、交易结构、风险等级等密切相关,专业性很强,行政规章和规范性文件以及自律性规范为主要的承载。《九民纪要》强调注意处理好民商事审判与行政监管的关系,通过穿透式审判思维,查明当事人的真实意思,探求真实法律关系。这就是司法行政化的趋势,两者逐渐趋同。如果卖方机构违反了金融产品的推介、销售,以及为金融消费者参与高风险等级投资活动提供服务做出的监管规定,将具有难以抗辩的过错,并因自身的过错无法在法庭上提出自身实质、全面、切实履行适当性义务的证据,根据举证责任倒置的原则,将面临不利后果,极有可能面临全额赔偿的局面。因此,卖方机构必须不折不扣地执行监管规章。对于行业自律性规则,金融机构也必须高度重视,因为《九民纪要》裁判参考的规则范围虽然表述为“相关部门的部门规章、规范性文件”但并不是排除行业自律性规则,在法庭上金融机构同样要对是否履行行业自律性规范所规定的适当性义务举证,否则将承担不利后果。 


  尤其要指出的是,《中国人民银行金融消费者权益保护实施办法》正在征求意见,其中的若干规定比较具体细致(例如第二章即规定了“金融机构行为规范”)将成为金融机构适当性义务的必要的、基础性的要求。


  就营业信托来说,适当性义务的重要规范文件和监管要求总结见附件。这些监管规范所刻画的是一个审慎经营者的基本画像,可以说这是理性人判断的一个底色、基础。受托人作为金融机构在资产管理产品的角色是一个专业的审慎人,这其实是后文中的所谓“理性人标准”的重要组成部分。从法官角度,要寻找的理性人,其实在很大程度上是专业审慎人的“镜像”。而监管规则和行业规法则是审慎金融机构的合格、基础性标准。


六、谁承担适当性义务?投资者面对产品的发行人、销售者的诉讼策略如何?面对可能大量增长的诉讼倒逼压力,金融机构如何应对? 


  承担适当性义务的主体包括三类:金融产品发行人、金融产品销售者、金融服务提供者。


  投资者的诉讼选择有几种组合。金融消费者一是可以请求金融产品的发行人承担赔偿责任;二是可以请求金融产品的销售者承担赔偿责任,三是根据《民法总则》第167条的规定,请求金融产品的发行人、销售者共同承担连带赔偿责任,四是可以请求金融服务提供者承担赔偿责任。投资者将根据具体案情选择被告,最可能的选择方式,一是只选择代销机构,因为代销机构通常为银行,客户认为“冤有头、债有主”,从银行购买了产品理所当然找银行“要说法”,且银行实力强大。第二种策略是将发行人与代销机构一并作为被告,诉请两者承担连带责任。但是,如果资管合同中约定的纠纷解决方式是仲裁,则在程序上很难把两者一并作为被告以诉讼解决之,此时,投资者将选择或者诉讼或者仲裁方式。实践中由于无法突破仲裁条款的限制,最终投资者很可能仍然只能在代销机构和管理人中选择“大牌”的一方提起诉讼或仲裁。


  对于新产品,金融机构应尽快对照最新的监管规则和裁判规则,对既有的有关产品营销、代销、消费者保护等的内部管理及风控制度以及合作协议、产品协议进行自查梳理、增补、修订以及完善相关制度以及合同文本体系。对于存量产品尤其是显性风险产品,从应诉角度考虑诉讼风险压力测试。鉴于金融机构作为被告在适当性诉讼中将承担极大的举证证明义务,当务之急是尽快就风险项目进行诉讼测试和预演预判,并视情况及时收集、固定证据,巩固诉讼优势。例如,抓紧检索资管合同有关争议解决方式的约定,是否有仲裁条款,诉讼管辖如何等等。


七、在诉讼中产品的发行人和销售者可否要求在判决中对各自内部责任一并划分?站在不同主体的角度,产品的发行人和销售者之间的连带责任对各自经营模式和管理环节有何重大影响?应该如何调整相关制度适应之? 


  销售者是产品发行人的代理人,《九民纪要》明确发行人与销售者对金融消费者承担连带责任的法律依据是《民法总则》第167条。《民法总则》第167条规定,“代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为,或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的,被代理人和代理人应当承担连带责任。”根据《九民纪要》,从诉讼经济原则出发,发行人、销售者请求人民法院明确各自的责任份额的,人民法院可以在判决发行人、销售者对金融消费者承担连带赔偿责任的同时,明确发行人、销售者在实际承担了赔偿责任后,有权向责任方追偿其应当承担的赔偿份额。


  发行人和销售者之间的连带责任是先外后内,即先赔偿金融消费者,然后内部求偿。这里的求偿依据包括《民法总则》第167条的不同情况、合作协议或者代销协议的具体规定、监管规范对义务和责任的分配。在发行人和销售者存在混合过错或者既存在销售者过错又存在发行人在管理资产过程中的不当、过失等的情况下导致资产损失进而导致投资者投资本金收益的损失,如何进行责任分配,是一个相当复杂的问题。这就是说,销售者违反适当性义务和发行人未谨慎管理或者受托管理失职共同造成了投资者损失,可能非常难以衡量各方的行为过错程度及原因力对损失的比例。有一个逻辑上难以自圆其说的问题是,如果不考虑发行人的过错程度和原因力,只是考虑销售者的适当性义务,假设销售者因违背适当性义务对金融消费者承担全额赔偿责任,是否意味着他必定独立承担投资者的所有损失。答案是否定的。先外后内的原则意味着,对于适当性义务而言,其赔偿责任是适当性义务人针对于金融消费者权利的回应,是为了侧重保护处于弱势地位的金融消费者的利益,主要的是为了补偿其知情权、选择权、同意权被侵害导致的损失,而不是发行人对销售者免赔的事由。发行人的下述论点是不成立的:销售者因为违反适当性义务全额赔偿了金融消费者,就意味着销售者有重大过错,这一重大过错也导致销售者不能要求向发行人请求赔偿,即使发行人在产品投资运作过程中存在失职。


  在金融消费者、发行人、销售者之间就最终责任的划分应该确定一定的归责原则,例如,根据过错责任的大小、根据对损失的原因力、控制力的分布程度进行归责。在违反适当性义务责任的归责上,如果发行人或者销售者任何一方先行承担了适当性赔偿责任,则接下来就要对其内部责任进行划分,内部责任的划分和最终损失分担直接相关,此时应区分两个层面进行归责和损益分担:其一在代理层面,根据代销协议或者合作协议以及《民法总则》第167条规定首先划分在适当性义务方面两方的过错,其原则是谁违法谁担责、谁违约谁担责、谁违背诚信谁担责。信息的掌控成为一个很重要的因素,信息优势者应负有更大的诚信或者信赖义务。销售者掌握投资者信息,所以其有关投资者一端被分配的相关责任应较重;发行人掌握产品及资金投向的标的和市场的信息,所以有关产品的信息加工、传递等的一端应被分配更重的责任。例如,销售者诚信的将发行人给与的产品和分级信息传达给了消费者,且消费者符合合格投资者标准并认定为合格投资者或者维持合格投资者的身份,但是发行人因疏忽给予销售者有关产品的信息或产品分级存在误导或者重大遗漏(且销售者无过失,如果存在违规或者按照专业机构的标准判断属于显而易见可识别的失误,此时销售者有重大过失),此时发生的适当性义务违反的责任应全部或部分(视过错程度)回转或者弹回给发行人,因为发行人是信息策源地,有义务传达真实全面的信息或者产品评级。责任的弹回机制就是为了公平地将过错嵌入到损失分担里面。相关的归责组合下文简述之。其次,在分清代理层面的责任基础上,还要分析产品管理端的责任。通常而言。适当性赔偿责任的最终缘由并不是适当性本身,而是资管产品发生了损失,进而投资者的利益未达到预期所致。如果销售者先行承担了投资者的全部损失,除了在代理层面进行一次过错分配外,则接下来还要进行过错和损失的二次分配,这可以说是“元过错”或者“本源过错”的追究机制。发行人应该是委托资产、资管产品财产的第一责任人,其管理失职是元过错。在产品发行人与产品销售者之间,如果资管产品发生损失,前者是最终的责任者。在销售者全额赔偿或者部分赔偿金融消费者之后,将进入资产管理层面的损失分担。销售者在赔偿投资者的损失之后,通常通过协议受让了投资者在资管产品项下的产品份额或者权益,应该赋予销售者产品受益人的地位和权利,如果发行人存在失职等违背受托责任,应该允许销售者以投资者的身份请求发行人赔偿。我们在这里看到,个人消费者的利益通过适当性义务的机制得到了倾斜保护,销售者和发行人之间转换为投资者与发行人之间的利益争端,这种矛盾的转换并没有在逻辑上“放纵”过失者,相反,还创造了一种机构之间强强制衡的制度创新。纵然中国当下受托责任和信义义务还处于某种“黑箱里”摸索状态,但其有错必究、相互呼应、近乎巧妙的制衡效应理应得到监管者和司法机构的肯定。由此,一个基本的共识是:销售者和产品发行人应各自门当户对,较高的准入机制和合作门槛是控制风险的一个总阀。


  我们回到《民法总则》第167条的规定。根据《民法总则》第167条规定,(一)代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为,被代理人和代理人应当承担连带责任;(二)被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的,被代理人和代理人应当承担连带责任。这里的所谓“违法”应理解为违反法律和行政法规的强制性规定(包含效力性强制性规定和管理性强制性规定),而违法代理行为既包括委托事项本身违法也包括委托事项不违法但委托行为违法。在确定两者内部责任时,法院将根据以下几个方面来确定双方过错程度并进而确定各自责任份额:(1)违反适当性义务的事实发生原因;(2)销售者对代销协议的履行情况;(3)发行人的金融产品募集文件是否违反投资者适当性管理制度等。可见,在内部划分时,因果关系、违约责任、制度遵循程度都是法官考虑的重要因素。


  由此,在资管产品代销法律关系的缔造过程中,各方应该事先谨慎的区分责任,不能相互挖坑埋雷,也不能等到风险暴露后互相推诿扯皮甚至“相互伤害”。在第一种情况下,作为销售者的代销机构应该对资管产品是否违法进行了解、分析和判断,这通常需要借助律师出具的意见。如果存在违法情形,不管是违反法律和行政法规,还是部门规章,均应从严要求拒绝代销,否则很难提出有利、有力的抗辩。例如《指导意见》明确规定“金融机构代理销售其他金融机构发行的资产管理产品,应当符合金融监督管理部门规定的资质条件。未经金融监督管理部门许可,任何非金融机构和个人不得代理销售资产管理产品。金融机构应当建立资产管理产品的销售授权管理体系,明确代理销售机构的准入标准和程序,明确界定双方的权利与义务,明确相关风险的承担责任和转移方式。金融机构代理销售资产管理产品,应当建立相应的内部审批和风险控制程序,对发行或者管理机构的信用状况、经营管理能力、市场投资能力、风险处置能力等开展尽职调查,要求发行或者管理机构提供详细的产品介绍、相关市场分析和风险收益测算报告,进行充分的信息验证和风险审查,确保代理销售的产品符合本意见规定并承担相应责任。”这些原则性规定以及监管部门的其他具体规定以及行业协会的自律性文件有关代理销售的规定,都是衡量金融机构是否审慎经营的重要尺度。例如,我们应该注意到,《代理销售业务通知》明确规定,商业银行与合作机构签订的代销协议应当约定双方的权利和义务,包括但不限于以下内容:(1)合作机构提供代销产品和产品宣传资料的合规性承诺,国务院金融监督管理机构另有规定的除外。(2)双方在风险承担、信息披露、风险揭示、客户信息传递及信息保密、后续服务安排、投诉和应急处理等方面的责任和义务。(3)双方业务管理系统职责边界和运营服务接口。(4)合作机构有义务配合开展对代销业务管理系统的接入、投产变更测试和应急演练等活动。


  在第二种情况下,根据规定,被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的,被代理人和代理人应当承担连带责任。似乎在逻辑上被代理人只要不知道、不应该知道或者虽应知但反对的,即不承担连带责任,但是在实践中由于代理销售协议或者合作协议对产品代理行为以及各方权利义务甚至流程、风险控制等进行了详细约定,因此这类抗辩很难在法庭上奏效。所谓“应当知道”是依法推定知道,实际上是基于共同义务的违反而承担连带责任,申言之,适当性义务是对于所有金融机构一体适用的法定义务或者先合同义务:销售者销售环节未尽适当性义务属于代理销售行为违法,发行人作为销售行为的委托人即使在事实层面不实际指导该违法销售行为,因发行人同样对金融消费者负有适当性管理义务(法定或先合同义务),此时,发行人对于代理人的违法销售是“应当知道的状态”,自应负有连带责任。


  作为产品发行人应谨守正道、攻守兼备,所谓“谨守正道”,就是自己严格遵守并促使和监督销售者严格遵守有关代理销售的监管规则和行业规范,落实销售适当性义务,对推介销售文件和流程严格控制。例如,严格遵守316号文。所谓“攻守兼备”,就是在代销协议或者合作协议中要求代销机构双录并对说明解释义务进行逐项详细记录,对销售负面行为予以详细列举,即在诸如产品文件或其他推介材料中,向投资者加黑加粗明确列出若干销售违规行为、违规事项,或以特别声明并逐一勾画等方式排除这些违规销售行为。并且,对投资者是否认购产品作出独立判断的每个环节精心设计留痕,通过双录、签字、勾画等方式将沟通磋商以及自主决定的过程材料及文本留存备查。例如,《代理销售业务通知》,规定了商业银行从事代销业务的禁止性行为,发行人可以据此加以细化、具体化。该规定列举的禁止性行为包括以下情形:(1)未经授权或超越授权范围开展代销业务,假借所属机构名义私自推介、销售未经审批的产品,或在营业区域内存放未经审批的非本行产品销售文件和资料。(2)将代销产品作为存款或其自身发行的理财产品进行销售,或者采取夸大宣传、虚假宣传等方式误导客户购买产品。(3)违背客户意愿将代销产品与其他产品进行捆绑销售。(4)由销售人员违规代替客户签署代销业务相关文件,或者代替客户进行代销产品购买等操作、代替客户持有或安排他人代替客户持有代销产品。(5)为代销产品提供直接或间接、显性或隐性担保,包括承诺本金或收益保障。(6)给予合作机构及其工作人员,或者向合作机构及其工作人员收取、索要代销协议约定以外的利益。(7)国务院金融监督管理机构禁止的其他情形。 

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