分享到
EN
  • 专业文章 Articles

中国境内企业境外投资项目合规之关注点

跨境投资与贸易

  在中国境内企业开展境外投资项目的过程中,涉及到的合规概念通常可以根据不同阶段划分为境外投资项目前期合规、境外目标公司经营合规以及境内企业作为投资者退出合规。并且,根据我们的理解,判断境外投资合规与否的依据不仅仅包含我国、投资目的地国家当地颁布的法律、法规、部门规章及其他规范性文件,同样包含了国际组织、区域性组织制定的公约、条约、协定,相关行业协会以及境内外企业内部制定的规章制度、职业操守等。

  境外投资合规将境内企业的境外投资行为从符合我国法律法规的合法层面进一步扩散到了与整个境外投资项目各阶段有关的所有制度体系,需要由境内企业(投资者)、目标公司以及其他股东、管理层、员工共同遵守境内外相关制度,履行以下合规义务。

一、 境外投资项目前期合规

  在进行境外投资项目前期,境内企业通常需要关注以下方面:

(一) 境内企业当地准入合规

  在境外投资最初期,境内企业通常需要聘请投资目的地的当地律师从法律角度对该投资项目的可行性和风险进行必要的论证,从而就交易架构和方案的选择及风险控制措施和程序提供法律意见,包括但不限于:

(1) 交易所涉行业是否存在外商投资准入的限制;

(2) 交易所涉行业是否存在外商投资股权比例的限制;

(3) 当地是否存对董事会成员的国籍限制; 

(4) 交易所涉行业和交易规模是否可能引起当地的国家安全审查; 

(5) 其他对外国投资者的特别规定。

  法律调研的内容需要结合境内企业投资计划安排进行调整并具体化。当然,上述法律调研的回复也可能会逐个在法律尽职调查中解决。但是,越早了解当地法律大环境,越是有助于交易架构搭建,并为交易时间表的安排留有充分余地。

(二) 反垄断申报合规

  就境外投资,境内企业通常会以与境外公司兼并,或收购境外公司股权、资产的方式进行投资,而这些“集中”投资路径符合我国《垄断法》规定的“经营者集中”的情形。当投资体量较大导致其规模达到我国国务院制定的申报标准时,在未实施集中前,境内企业必须先行向我国反垄断执法机构进行申报审查。如果根据商务部发布的《关于经营者集中简易案件适用标准的暂行规定》适用简易案件进行申报的,相对耗时缩短,自向相关部门(自2018年5月8日起,商务部反垄断职能已划转至国家市场监督管理总局)提交材料至取得批准大约需要10-14周的时间。 

  另外,除了需要考虑我国反垄断申报外,还需要根据相关区域或被投资国家的反垄断申报规定进行申报。例如,在我们参与的一个境内企业收购德国医药企业**%股权的交易中,当地德国律师建议我们的客户提供其及目标公司上一会计年度全球市场、欧盟市场及德国市场的销售额以初步判断该交易是否需要进行德国及欧盟层面的反垄断申报。如果一项交易引发的后果影响到的还有其他国家,甚至是全球范围内的,则相关境内企业往往需要向受影响范围内的各个国家或区域性组织进行申报。

  境内企业内部可以通过投资体量先行判断或咨询相关反垄断律师,形成企业考虑反垄断申报的习惯,避免因疏忽未经申报进行交易,最终受到停止交易、限期转让或处分股权或资产恢复原状及罚款等处罚。

(三) 境外直接投资境内手续合规

  在我国,境内企业就境外投资项目需要履行的境外直接投资(“Outbound Direct Investment”, ODI)手续主要包括商务主管部门、发改委的核准或备案手续(适用核准还是备案手续,应视境外投资项目是否属于敏感类项目确定),以及通过银行办理的外汇登记手续。

  发改委及商务主管部门的核准或备案手续旨在对境外投资市场进行去伪存真的筛查、对非理性的以及虚假的境外投资进行监管,引导具有真实商业需求的、理性的投资项目出境投资。境内企业在进行投资决策前可参照国家发展改革委关于发布的《境外投资敏感行业目录(2018年版)》进行决策,尽量规避敏感行业的项目投资,降低投资风险。

  并且,境内企业就项目基本情况可以与当地发改委及商务主管部门先行沟通。同时,咨询境外投资的相关政策和信息,包括但不限于:

(1) 拟开展的项目是否属于核准、备案范围

(2) 项目境外投资备案所需材料及具体内容要求

(3) 对资金来源是否有要求

(4) 项目是否属于投资领域限制

  境内企业可以考虑携带以下用以证明境外投资项目是出于真实商业需求,具有实际履行可能性的文件(最好有中文版),前往相关商务主管部门、发改委进行咨询:

1Term Sheet(主要条款清单);

(2)合作意向书;

(3)尽职调查报告;

(4)股权转让协议草案。

  目前,外汇局对境内企业境外直接投资的外汇登记实施间接监督管理。由境内企业持有发改委及商务主管部门的核准或备案文件及外汇局要求的其他材料,前往已经取得外汇局金融机构标识码且在所在地外汇局开通资本项目信息系统的银行,由银行直接审核办理境外直接投资项下外汇登记。

(四) 境外投资融资合规

  在境外投资中,资金汇出是一个重要的环节,而是否满足金融机构的融资要求获得资金将影响到境外企业是否能够顺利履约。我国的融资途径较多,但相关政策也时有变化。建议企业境外选择多家银行相关融资通道,提前或尽快满足以下合规方面,以确保境外投资项目资金的汇出。

(1) 交易目前的交易架构合理;

(2) 交易满足向银行或其他金融机构融资的要求(如需);

(3) 银行开具资信证明的基本要求和所需材料。

二、 境外经营期间合规

  在境内企业境外经营期间,境内企业通常需要关注以下方面:

(一) 境内企业持续报告合规

1、向发改委提交相关报告及办理再投资手续

(1) 《项目完成情况报告表》 (境外投资项目完成之日起20 个工作日)

(2) 《重大不利情况报告表》(有关情况发生之日起5个工作日内)

(3) 《大额非敏感类项目情况报表》(大额非敏感类项目实施前)

  另外,境内企业通过其控制的境外企业(设立时已核准/备案)开展境外再投资时,如再投资项目属于敏感类项目的,需要另行履行核准手续;属于非敏感类项目的,分两种情况:① 境内企业直接投入资产、权益或提供融资、担保,则需要另行履行备案手续;② 境内企业不投入资产、权益或提供融资、担保无需另行履行备案手续,但中方投资额为3亿美元及以上需要提交《大额非敏感类项目情况报表》,3亿美元以下无需提交。

2、向商务主管部门报告及报送相关文件

  境内企业投资的境外企业开展境外再投资,在完成境外法律手续后,通过“境外投资管理系统”填报相关信息,打印《境外中资企业再投资报告表》并加盖印章后,向商务主管部门报告。

除此之外,根据我国商务部要求,境内企业每年还应按照《对外直接投资统计制度》的要求,在上半年完成去年对外直接投资统计年报的报送工作。

3、向外汇局进行存量权益登记

  根据我国外汇局要求,境内企业应于每年9月30日(含)前,自行或委托会计师事务所、银行通过外汇局资项目信息系统(http://asone.safesvc.gov.cn/asone/)报送上年末境内直接投资和(或)境外直接投资存量权益数据。

(二) 境内企业境外经营合规

1、 向当地律师就境外经营的各个方面咨询合规要求

  根据国家发改委等六个部门联合发布的《企业境外经营合规管理指南》(发改外资〔2018〕1916号)第九条规定的境外日常经营中的合规要求,企业开展境外日常经营,应全面掌握关于劳工权利保护、环境保护、数据和隐私保护、知识产权保护、反腐败、反贿赂、反垄断、反洗钱、反恐怖融资、贸易管制、财务税收等方面的具体要求。

鉴于境内公司的境外经营活动通常于境外发生,较多的适用所在地政府部门以及所在地区域性组织制定的相关规定,因此,建议境内企业就上述方面咨询经营所在地律师、顾问,制定以下相关举措,满足上述各方面的具体要求:

(1) 提前签署相关交易文件,要求兼并项目中的卖方以及目标公司出具承诺,在以往(或以后)的日常经营过程中,目标公司严格履行、遵守当地法律法规、行业协议条例、目标公司内部规章制度、以及区域性组织的相关规定,否则将承担相应的违约责任;

(2) 要求目标公司制定相关内部规章制度,规避企业内部员工个人行为给目标公司带来的合规风险。

2、 境外经营合规重点关注实例

(1) 数据保护合规

  就数据保护一项,随着《通用数据保护条例(General Data Protection Regulations)》(“GDPR”)于2016年4月14日通过并于2018年5月25日正式生效,即使一个主体不属于欧盟成员国的公司,只要满足下列两个条件之一:(1)为了向欧盟境内可识别的自然人提供商品和服务而收集、处理他们的信息。(2)为了监控欧盟境内可识别的自然人的活动而收集、处理他们的信息,其就受到GDPR的管辖。因此,越来越多的境内企业在境外投资的过程中使用、传输、处理、收集数据的行为可能会受GDPR管辖,是境内企业必须直面的合规风险。

  随着GDPR的影响越来越广泛,欧盟区域以外的跨国、跨区域并购项目的投资者也越来越多的重视数据保护,并将数据保护写入了交易文件中。通过在交易文件中明确约定,各方应并应促使其关联企业在遵守关于数据收集、存储、使用、保护、传输、处理、转让的适用法律的前提下,进行数据共享;否则,违反该协议约定的一方将按协议约定承担相应的违约赔偿责任,从而保护自身的利益。

(2) 知识产权进出口合规

  就很多制造业企业,专利技术、商标等工业产权及相关权利的转让或转移作为其进行境外投资的原生动力,在收购境外目标公司后,如何与境外目标公司就知识产权的“许可使用权”或“所有权转让”达成合意,将知识产权引入境内,或者在可能的情况下输出成熟的知识产权,实现相关进出口合规,具有非常重要的意义。

  首先,我们建议境内企业先向境外律师团队核实当地国家或区域对相关知识产权进出口是否存在限制,或者国家间或区域内是否存在相关便利协定或集体豁免条例,为知识产权进出口探寻路径,然后与出让方或受让方协商签署转让协议、申请权转让协议、实施许可协议等协议。

  另外,境内企业还需要就专利与技术的转移(进出口)在境内与当地商务主管部门进行核实。根据《中华人民共和国技术进出口管理条例》(2019年修订)中关于专利转让与技术转移以及相关权利的规定,境内企业不得进出口禁止类的专利或技术;进出口限制类的专利或技术,需先行办理相关许可证;进出口自由类的专利或技术,需进行合同登记。以上相关手续的办理,需视相关专利或技术类别进行具体判断。

三、 境内企业投资退出合规

  在境外投资退出过程中,境内企业通常需要关注以下方面:

(一) 办理的境外投资退出手续

  境内企业因发生减持、股权转让、清算情形而需终止境外投资时,境内企业应按照相关规定,(1)向原备案或核准的商务主管部门报告,原备案或核准的商务主管部门根据报告出具注销确认函;(2)向出具该境外投资项目核准文件或备案通知书的发改委提出变更申请(退出);(3)在取得商务主管部门、发改委相关证明材料之日起60天内,凭相关材料到相关外汇银行办理注销境外直接投资外汇登记手续。

(二) 境内企业资金退出合规

  在境外投资退出过程中,境内企业获得的相关股权转让款,目标公司分配的利润、分红,股东贷款利息,知识产权转让所得,特许权使用费等其他收入和所得均应满足相关国家的税收规定,合规缴纳相关税费。

  从合规的角度出发,境内公司如何能够做到合理避税,尽可能减少纳税成本,则需要境内公司在境外投资初期先行做好资金退出路径的税务筹划。国际上,常见的避税筹划方法包括居所转移避税,转移定价避税,利用税收协定避税,资本弱化(加大债务融资比例)避税,利用避税港中介公司避税等。境内企业可以咨询专业国际税务师,结合投资目的地的税收、投资项目情况及上述避税方法,制定合理的资金退出方案,从而使境内企业最终获益。

  以上是我们为准备或者正在“走出去”的境内企业所设想到的境外投资项目合规中所需要关注的点,境内企业可以视情况参照并做好相应的准备。但不可避免的是需视项目的具体要求进行相应的调整,从而定制完美可行的合规之路。

相关文章
  • 查看详情

    《化妆品监督管理条例》核心亮点解读(附新旧条文对照表)...

  • 查看详情

    简析《药品管理法》(2019修订)

  • 查看详情

    工业用地用作仓储物流项目之合法性分析

关注:
地 址:上海市浦东新区银城中路501号上海中心大厦15/16层
电 话:+86 21 5878 5888