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新三板挂牌公司履行对赌协议回购公司股份之实务分析

公司与并购

      最高人民法院网于2019年8月7日发布了《全国法院民商事审判工作会议纪要(最高人民法院民二庭向社会公开征求意见稿)》(以下简称《会议纪要征求意见稿》)明确法院关于对赌协议效力新裁判规则;全国中小企业股份转让系统于今年6月同步发布了《关于实施要约回购制度的公告》(以下简称《公告》)以及规范要约回购具体流程的《全国中小企业股份转让系统挂牌公司要约收购业务指引》(以下简称《要约收购业务指引》)。

      近期,我们受托为一家在全国中小企业股份转让系统(“新三板”)挂牌的公司(以下简称“YF公司”)履行对赌协议回购公司股份出具分析意见及法律方案,在出具分析意见和法律方案过程中我们参照了《会议纪要征求意见稿》以及《公告》的内容和规定,并结合实务提供了一些谈判和协商的法律服务内容,特撰此文对本次法律服务的内容进行梳理和总结。

      YF公司因未能完成与挂牌前通过增资方式持有股份的股东(以下简称“增资股东”)所约定的业绩或目标,而被增资股东要求回购所持有的全部股份。由于该公司近两年银行存款余额充足,占公司净资产比例达80%以上,YF公司券商建议由公司作为主体回购增资股东的股份,减少公司注册资本。

      YF公司委托我们从合规性以及可行性角度对新三板公司回购股份进行法律分析,并给出关于回购方式的具体建议。我们接受委托后,对该公司进行了法律尽职调查,并根据公司的需求对于公司回购股份的合规性和可行性进行了分析。

      YF公司的股份结构比较简单,除了控股股东、实际控制人及其一致行动人外,通过增资方式持有公司股份的股东共有四家公司,挂牌期间没有第三方通过股票公开受让方式成为股东。YF公司在签署增资协议时均规定了在一定的时间期限内未达到一定的业绩或指标,公司或者控股股东对增资进入的股东所持有的股权有回购义务。YF公司于2016年底完成新三板挂牌,根据全国中小企业股份转让系统有限责任公司(以下简称“全国股份转让系统公司”)的反馈意见,公司对于挂牌的法律意见书进行了补充,其中的一项内容为,投资方已出具《确认函》书面确认,自愿放弃要求公司回购其持有公司股份的权利,但如公司未能挂牌成功或撤回材料,则上述放弃的权利将自动恢复。

      根据增资股东各自出具的《确认函》,YF公司对于增资股东并没有股份回购的义务,经了解,公司实际控制人H先生出于对公司的战略布局以及转型考虑,自愿对四家股东的股份进行回购。但根据财务测算,YF公司银行存款余额并不足以回购各增资股东所持有的全部股份。

      从法律规定的角度,《公司法》原则上禁止股份有限公司回购本公司股份,但同时亦规定了例外情形,即符合《公司法》第一百四十二条规定的例外情形的,《公司法》允许股份有限公司回购本公司股份。同时,《公司法》第三十七条、第四十六条、第一百七十七条、第一百七十九条,也明确规定了股份有限公司可减少注册资本回购本公司股份的合法途径。

      从审判实务的角度,最高院在甘肃世恒案的判决((2012)民提字第11号)中似乎指引了一个裁判思路,即投资者与目标公司本身之间的补偿条款如果使投资者可以取得相对固定的收益,则该收益会脱离目标公司的经营业绩,直接或间接地损害公司利益和公司债权人利益,故应认定投资者和目标公司之间关于股权回购的条款无效。但最近由江苏省高院再审的江苏华工与扬州锻有限案((2019)苏民再62号)原则上支持了目标公司减资回购投资方的股份不违反法律法规强制性规定,不违反公司章程,应认定有效。而经审查YF公司的公司章程规定,并没有对公司回购股份作出禁止性规定。《纪要征求意见稿》也确立了投资方与目标公司签订对赌协议之效力的处理规则:如该协议不存在其他影响合同效力的事由,应认定有效。

      由于YF公司属于在新三板挂牌的非上市公众公司,除了适用《公司法》的一般性规定外,亦应适用关于非上市公众公司的特殊规定。全国中小企业股份转让系统有限公司于2018年12月28日发布及实施的《全国中小企业股份转让系统挂牌公司回购股份实施办法》(以下简称《回购办法》),规定了新三板公司的三种股份回购方式:即:以竞价或做市转让方式回购股份(简称“竞价或做市方式回购”,以要约方式回购股份(简称“要约方式回购”)以及向特定对象回购股份(简称“定向回购”)。故而,YF公司拟以公司作为主体回购增资股东持有股份的方案从法律规定和实务角度均属合规。

      在论证了方案的合规性后,我们从实际操作的角度对于该方案进行了进一步分析并代表客户与各增资股东进行了协商并最终落实了方案。

      由于 YF公司股票无收盘价,所以无法采用竞价或做市方式回购,而从YF公司的回购对象和目的来看,也不符合定向回购的条件。除了YF公司的控股股东、实际控制人及其一致行动人外,对于公司其他股东的股份只能采用要约回购的方式。由于YF公司银行存款余额并不足以回购各增资股东所持有的全部股份,我们代表公司与增资股东进行了协商,基于在YF公司挂牌时,各增资股东已经签署《确认函》放弃要求公司回购其股份的权利,YF公司及控股股东对各增资股东均无股份回购义务;而YF公司实际控制人自愿以公司现有银行存款回购股份,已属承担额外义务。最终,我们代表公司与各增资股东达成一致,本次只回购其持有的部分股份。结合券商的评估意见, YF公司将采取要约回购的方式进行本次回购。

      据此我们建议YF公司按照《回购办法》的相关规定,依据《公告》以及与《公告》同步发布和施行的《要约收购业务指引》办理要约回购的具体流程。

      在本次法律服务中,我们帮助客户完成了以新三板挂牌公司为主体履行对赌协议的回购事项,出具合规性法律分析,找到回购谈判的博弈点,说服增资股东并最终达成回购协议。目前YF公司正在具体实施要约回购所需的审议、申报以及内部决议等流程,我们将根据其后续委托所涉及的法律问题撰文共分享。

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