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《企业国有资产交易监督管理办法》对有限合伙企业的适用问题探究

公司与并购 政府、公共政策与国资运营监管

      国有产权进场交易已是国有资产交易领域普遍达成的共识,尤其是自国务院国有资产监督管理委员会(以下简称“国务院国资委”)和财政部于2016年6月24日发布的《企业国有资产交易监督管理办法》(国资委、财政部令第32号,以下简称“32号令”)正式实施以来,各个产权交易机构结合32号令关于产权转让、企业增资、资产转让的相关规定,陆续出台了配套进场交易规则,使得国有资产进场交易制度日趋完善和成熟,在公司制企业层面上基本无争议。但与此同时,随着越来越多以非公司制的有限合伙企业形式设立的政府投资基金、国有企业投资基金的兴起,笔者也发现,涉及这类企业(即有限合伙企业)的股权退出是否适用32号令的相关规定(是否适用32号令直接决定是否需要进场交易)在实务中却争议不断。

      本文旨在结合国务院国资委于2018年12月29日和2019年5月27日在其官网上发布的两则问答选登,就非公司制的有限合伙企业是否适用32号令进场交易的问题做一简要探究,以期抛砖引玉。

一、关于有限合伙企业国有产权转让是否应当进场交易的不同观点

      认为有限合伙企业国有产权转让应当进场交易的观点,主要依据的规定是《中华人民共和国企业国有资产法》(以下简称“《企业国有资产法》”)第五十四条第一款和第二款:“国有资产转让应当遵循等价有偿和公开、公平、公正的原则。除按照国家规定可以直接协议转让的以外,国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行。转让方应当如实披露有关信息,征集受让方;征集产生的受让方为两个以上的,转让应当采用公开竞价的交易方式。”而《企业国有资产法》在第二条将国有资产定义为“国家对企业各种形式的出资所形成的权益” [1] 。

      基于上述法律条款,支持有限合伙企业国有产权转让应当进场交易的一方认为,有限合伙企业并未被明确排除在《企业国有资产法》规定的国有资产之外。无论是国有企业投资有限合伙企业所形成的财产份额,还是国有出资的有限合伙企业投资其他企业/公司所形成的股权,都属于“国家对企业各种形式的出资所形成的权益”(即《企业国有资产法》规定的国有资产)。因此,根据《企业国有资产法》的规定,除按照国家规定可以直接协议转让的以外,转让该等国有资产都应在依法设立的产权交易场所公开进行。

      而支持有限合伙企业国有产权转让无须进场交易的一方则认为,我国现行国有资产监督管理的框架并未将有限合伙企业明确纳入其中。例如,32号令的制定依据[2]是《企业国有资产法》、《中华人民共和国公司法》(以下简称“《公司法》”)、《企业国有资产监督管理暂行条例》等有关法律法规,其中并未提及在其发布之前就已经公布实施的《中华人民共和国合伙企业法》(以下简称“《合伙企业法》”)。再如,国务院国资委、财政部、中国证券监督管理委员会于2018年5月16日联合发布的《上市公司国有股权监督管理办法》第七十八条明确规定了国有出资的有限合伙企业不作国有股东认定,其所持上市公司股份的监督管理另行规定。根据“法无禁止即可为”的原则,应当认为有限合伙企业的国有产权转让没有强制进场的要求。

      持上述两种观点的各方都有一定道理和依据,因而各执己见、僵持不下。

二、有限合伙企业国有产权转让是否应当进场交易所涉及的问题

      对于有限合伙企业国有产权转让是否需要进场交易,实际上主要涉及以下两个方面的问题:

      一是国有出资的有限合伙企业对外转让所投资的企业产权是否需要进场。在该情形下,转让方属于有限合伙企业,但转让标的企业可能是有限责任公司。

      二是国有企业转让有限合伙企业的财产份额是否需要进场。在该情形下,转让方可能属于32号令第四条规定的国有及国有控股企业、国有实际控制企业,但转让标的企业却是有限合伙企业。

      在尝试回答上述问题前,让我们先来看一下国务院国资委的有关问答。

三、国务院国资委对于有限合伙企业适用32号令相关问题的意见

      2018年12月29日,国务院国资委在其官网上发布了一则问答登选(以下简称“12·29问答”),就“对《企业国有资产交易监督管理办法》理解”的留言进行了回复,其中提到了32号令第四条是“针对公司制企业中的国有及国有控股、国有实际控制等情形进行分类”。具体如下:



      2019年5月27日,国务院国资委在其官网上又发布了一则问答登选(以下简称“5·27问答”),就“国有企业转让有限合伙企业财产份额是否适用32号文?”的留言进行了回复,其中提到了32号令“适用范围是依据《公司法》设立的公司制企业。国有企业转让有限合伙企业份额的监督管理另行规定”。具体如下:



四、简要分析及观点

      笔者认为,非公司制的有限合伙企业国有产权转让,无论是国有出资的有限合伙企业对外转让所投资的企业产权,还是国有企业转让有限合伙企业的财产份额,在有关部门未做进一步明确规定的前提下,笔者目前倾向于不适用32号令,而是参照《合伙企业法》及中国证券投资基金业协会出台的相关规定执行。

      针对第一个“国有出资的有限合伙企业对外转让所投资的企业产权是否需要进场”的问题,笔者认为,判断产权转让是否需要进场交易,主要取决于转让方性质,而非标的企业性质。换而言之,即使转让的标的企业是国有及国有控股企业或国有实际控制企业,只要转让方不属于32号令第四条规定的国有及国有控股企业、国有实际控制企业,则该产权转让行为就不受32号令的规制,除非法律法规另有规定须进场交易的,一般无须进场交易。根据国务院国资委在“12·29问答”中的回复意见,32号令第四条针对的是公司制企业中的国有及国有控股、国有实际控制等情形所进行的分类,结合32号令的制定依据并未提及《合伙企业法》,应当认为有限合伙企业不属于32号令规制的转让方主体。同时,32号令第六十六条规定,政府设立的各类股权投资基金投资形成企业产(股)权对外转让,按照有关法律法规规定执行。鉴于目前政府设立各类股权投资基金多采用有限合伙企业的方式,该条款似乎也从侧面印证了32号令无意将有限合伙企业对外转让所投资企业的产权纳入进场交易的监管范畴。因此,在相关主管部门并未作进一步明确的情况下,笔者认为,目前国有出资的有限合伙企业对外转让所投资的企业产权暂不适用32号令,具体则应当参照《合伙企业法》及中国证券投资基金业协会等有关部门出台的相关规定执行。

      针对第二个“国有企业转让有限合伙企业的财产份额是否需要进场”的问题,若转让方属于32号令第四条规定的国有及国有控股企业、国有实际控制企业,那么正常而言,其所持有的有限合伙企业的财产份额理应属于国有产权,将该财产份额进行转让的行为也理应受到32号令的规制。但国务院国资委在“5·27问答”中明确了32号令适用范围是依据《公司法》设立的公司制企业,国有企业转让有限合伙企业份额的监督管理另行规定。笔者认为,国务院国资委在此释放的信号是,32号令适用的范围是转让方和转让标的企业均为公司制企业的国有资产交易行为。虽然该回复并非国务院国资委正式作出的规范性法律文件,但从中可以感受到国务院国资委对国有企业转让有限合伙企业财产份额同样不适用32号令的态度。

      此外,笔者认为,以合伙企业形式设立的投资基金在对外投资、投后管理及项目退出等方面,在保证国有资产不流失的原则下,应比一般的具有公司制性质的国有及国有控股企业、国有实际控制企业的操作更灵活、便利,否则就失去了其设立的意义。

上述观点仅为笔者根据当前的实务经验,就32号令对有限合伙企业适用问题所进行的理论探究。在具体的实操过程中若涉及有限合伙企业的进场交易问题,笔者仍建议转让方应及时征询相关主管单位的意见并审慎决定。同时,笔者也希望相关主管部门应就涉及国资的有限合伙企业的份额及/或对外投资转让是否需要进入产权交易机构进行交易这一问题尽早出台相关的正式规定予以明确,以避免后续法律风险的产生。


[1] 《中华人民共和国企业国有资产法》第二条:本法所称企业国有资产(以下称国有资产),是指国家对企业各种形式的出资所形成的权益。

[2] 《企业国有资产交易监督管理办法》第一条:为规范企业国有资产交易行为,加强企业国有资产交易监督管理,防止国有资产流失,根据《中华人民共和国企业国有资产法》、《中华人民共和国公司法》、《企业国有资产监督管理暂行条例》等有关法律法规,制定本办法。

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