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国际投资协定的最新挑战及其对中国签订双边投资协定的启发

跨境投资与贸易

      习近平总书记在党的十九大报告中提出要以“一带一路”为建设基础,“推动形成全面开放新格局”。在这一过程中,“提升中国与他国签订双边投资协定(Bilateral investment treaty, 以下简称BIT)的能力显得尤为重要。投资者与国家间争端解决机制一直是国际投资协定的核心相关问题,自2017年7月起,联合国国际贸易法委员会(简称联合国贸法会)第50次委员会会议授权第三工作组讨论投资者与国家间争端解决机制的现存问题、改革必要性和潜在的改革方案。如今,经过两年的讨论,第三工作组决定同时研究制定多个潜在的改革方案,包括体制性改革方案。改革方案的研究与制定为推进投资者与国家间争端解决机制改革进程指明了方向。

一、国际投资协定概念梳理与背景探源

      国际投资协定是指国家之间的协定,旨在对投资保护政策建立起有法律效应且可执行的规章,其他国际投资协定的形式则见于地区和双边自由贸易协定中与投资相关的协议。双边投资协定则是国际投资协定的一种主要形式,是指两个国家签订的对来自对方的投资者和投资在本国境内提供保护的协定,目的是以稳定、有序、规范的法律框架积极促进良好投资环境的形成。自由贸易协定更具综合性,涉及的投资方面的内容或多或少,双边投资协定则更为集中,基本只关注与投资相关的事宜。本文将着重探讨国际上BIT的历史、现状,一探国际投资协定概况,总结中国在签订BIT时得到的相应启发。

      1959年,德国与巴基斯坦签订了世界上第一个双边投资条约。二战以后,随着众多发展中国家独立,并重视国内经济发展,这些新国家普遍倡导经济主权原则并大规模实行国有化。在该背景下,若有发达国家的投资者在发展中国家进行投资活动,保护该投资者的最好的方式就是由发达国家政府与发展中国家政府签订双边投资保护协定,而协定是否能够达成,则取决于双方能否在共同利益的基础上调和矛盾分歧。所以在当时,双边投资协定大多数情况下都由发达国家和发展中国家签订,海外投资则指的就是发达国家向发展中国家的单向流动。近年来,双边投资协定的数量急剧增加,协定的主体也发生了变化,发展中国家之间也签订了很多BITs,中国香港虽为非主权实体,也与英国、澳大利亚、荷兰等国先后签订了BITs。BITs的内容一般涉及投资的范围、投资的准入、投资的待遇、征收以及投资的争议解决等领域。大多数双边投资条约签订于上世纪80、90年代,而近几年则是中国修改原双边投资协定和签订新的双边投资协定的高峰期,我国在修订双边投资协议时,应当对法律条款字斟句酌,立足本国国情,使其逐渐发展完善,并具有前瞻性。

二、国际投资协定的发展现状与条款分析

(一)实体条款

      随着BIT协议在国际上的增多,逐渐发展出了几类常用的条款,与实体约定密切相关的有最惠国待遇条款、国民待遇条款、公平、公正待遇条款和国有化或征收条款。

      最惠国待遇和国民待遇条款最先适用于国际贸易领域,后扩展到了投资领域,其含义也发生了一定的变化,投资领域的最惠国待遇是指东道国给予缔约对方的投资者和投资的待遇不低于给予任何其他缔约方的投资和投资者已经享有和将要享有的待遇。最惠国条款具有多边传导效应,不应当被孤立看待,因此,应当严抓最惠国条款的范围。国民待遇则指的是东道国给予外资同内国投资者和内国投资同等的待遇,一般表述为:给予外国投资的待遇“等同于”给予本国投资的待遇。投资领域的国民待遇还包含一种“超国民待遇”,即给予外国投资的待遇“不低于”给予本国投资的待遇;目前国际上超国民待遇的双边投资协定居多,如MAI、NAFTA、我国缔结的许多BITs。“次国民待遇”则是国民待遇的合理例外,许多发展中国家逐渐取消外资的超国民待遇并改善成国民待遇,与促进并保护投资、改善国际投资环境的大背景是相背离的。各国可以根据本国的具体国情设置一些超国民和次国民待遇。可能出现次国民待遇的情形包括一般例外、客体例外和部门例外。一般例外由外资准入、国家安全和公共秩序等方面的原因而发生;客体例外则通常出现在税收、知识产权和银行监管等领域;部门例外则依各国的产业部门部署而决定。“超国民待遇”则表明东道国对某些投资的额外支持,也十分常见,如我国对于外资金融机构设立消费金融公司的绿色通道设置。公正与公平待遇则侧重于体现双边投资协定对一般国际法的遵守,公平与公正待遇条款最早为作为资本输出国的发达国家倡导,能够加强对投资者的保护,随着经济全球化的脚步加大,为扩大投资,公平公正条款越来越多地出现在了当前的双边投资协定中,但当前国际上众多BIT对该条款的规定却十分抽象、模糊。如中国-德国2003年BIT第3条规定:“缔约一方的投资者在缔约另一方的境内的投资应始终享受公平与公正的待遇”,缺乏具体的涵义。

      国有化或征收是指国家出于公共利益的需要对私人企业的全部或部分资产实行征用,收归国家所有,涉及到国外主权和境外投资者的利益冲突。关于征收或国有化问题,大多作为资本输出国的发达国家与许多作为资本输入国的发展中国家一直有分歧,作为资本输出国的发达国家主张东道国仅是资产的托管人,对外资进行征收或国有化,是国际不法行为;作为资本输入国的发展中国家则认为东道国政府有权利征收其境内的外国财产,这本身就是一种行使国家主权的行为。中国政府一直主张东道国的征收权,中外双边投资条约一般都对征收与补偿问题进行严格而具体的规定,同时也在条约中自我限定了一些征收的条件。

(二)程序条款

      BIT中的程序性条款最常见的则是管辖权条款,管辖权方面,众多BIT都约定提交“解决投资争端国际中心”(以下简称“中心”),即ICSID进行仲裁,因为ICSID适用ISDS机制,所以当今多数BIT协议都引入了ISDS机制,由此引发了一些争议和思考。

      1962年,为解决国家和他国国民之间的投资争端,各国签署了《华盛顿公约》。《华盛顿公约》首先在国际上确立了投资者-国家间争端解决机制(ISDS),与国家-国家间争端解决机制相对应,ISDS将投资者从东道国的法律体系中剥离,允许投资者直接对东道国提起仲裁,将作为私主体的投资者与作为主权者的东道国置于平等地位,为其保护自身利益提供了机会和平台。《华盛顿公约》还组建了ICSID,专为解决外国投资者与东道国政府之间的投资争端,在东道国国内司法程序之外提供国际解决方式,遵循国际调解和国际仲裁程序。“中心”为调解委员会或国际仲裁庭提供各种设施和条件,协助他们开展争端解决工作。现在越来越多的BIT中含有提交“中心”管辖的条款,这意味着在应东道国要求用尽当地的行政及司法救济手段之后,协议双方同意排除“中心”仲裁之外的任何其他救济方法。“中心”可以受理的争端限于一缔约国政府与另一缔约国国民直接因国际投资而引起的法律争端,其可以受理的案件种类似乎是为BIT“量身定做”的。当前国际上签订的BIT愈加重视投资者保护,故越多越多的BIT引进了对投资者有利的ISDS机制,约定ICSID具有管辖权。ISDS机制的仲裁系统有很多,但ICSID已经成为ISDS机制下最重要的仲裁实践地。

      1969年,乍得-意大利双边投资协定中出现了投资者-国家争端解决机制,标志着ISDS机制正式登上国际舞台。20世纪七十年代,美国主导的双边投资协定中开始加入ISDS相关条款,允许投资者状告被投资国,直接主张自己的权利。随后,越来越多的双边与多边投资协定开始效仿这一做法。20世纪九十年代冷战的结束和全球化的发展,使ISDS得到了越来越多的应用。

      2019年联合国贸易和发展会议发布的《2018年投资者-东道国争端解决案件报告》显示,就国际投资协定发起的投资者-东道国争端解决机制(ISDS)案件总量呈逐年增长趋势,可见ISDS机制存在的问题愈发明显。其中,大多数案件由发达国家的投资者发起,对象皆为发展中国家或转型经济体。这一现象表明,中国在作为经济正转型国家以及东道国时,很有可能会遭到来自发达国家的投资者的起诉。在2018年发起的案件中,三分之二的案件与服务领域有关,其中建筑领域与能源领域最为突出,而最有可能被起诉的行为包括涉嫌没收或国有化、终止合同或特许经营等。针对这种情况,中国作为投资者签订双边投资协定时,应当注重某些领域的投资保护,作为东道国签订双边投资协定时,应防止某些违反协议条款的行为,当扮演双重角色时,要注意利益的平衡。

三、投资者诉东道国争议解决机制(ISDS)

      存在的主要问题及应对措施

      一开始,我国对ICSID秉持极其谨慎的态度,只是在征收及其补偿问题上接受ICSID管辖。但从1998年起,我国开始全面接受ICSID的仲裁管辖权,中国-德国2003年双边投资协定中将ICSID的管辖范围扩大至由投资产生的任何争议,以适应“走出去”的发展战略, 但接受“中心”的管辖权也会在一定程度上冲击国家经济主权。ISDS机制与“中心”管辖在国际投资中日益发挥重要作用的同时,还显现着一些潜在危机。

      1990年代,阿根廷实行新自由主义经济政策,在全力引进外商投资的背景下。签署了55个双边投资协定,并加入ICSID。2001年阿根廷经济崩溃、社会失序,新政府颁布《公共紧急状态法》并出台一系列紧急经济救助政策。许多外国投资者以紧急政策侵犯自己利益为由对阿根廷政府提起诉讼,通过ICSID的总诉讼数量就达到43个,使得阿根廷成为在ICSID被诉讼数量最多的国家,涉及的赔偿总额远超经济崩溃时的年度GDP。

      阿根廷的例子体现出ISDS对于国家政策变动、体制变革的接受程度非常低。在更多情况下,ISDS将东道国民众合理要求下的政府政策与外资利益保护对立起来,可能在较大程度上阻碍东道国政府制定新的法律、政策。同时,已有的引入ISDS机制的BIT协议还在一定程度上挑战着东道国现有的法律制度,给东道国造成一定的经济赔偿压力。

      MMT是一种有毒汽油添加剂。加拿大政府与美国一化学公司签署了有关禁止该有毒汽油添加剂的协议。加拿大认为该案件不在仲裁员的管辖范围之内,拒绝通过仲裁解决争议,因此决定与化学公司商议。加拿大政府在98年推翻了对MMT的禁止,并向企业支付了1.3亿的美金作为赔偿。

      在MMT案件中,根据加拿大政府与美国投资者的协定,加拿大政府因质疑仲裁员的管辖范围,欲通过与投资者商议以解决争端,结果由东道国向投资者进行了赔偿。而PCB一案中,仲裁庭裁定了有关NAFTA的案件,并要求东道国向投资者进行赔偿,而投资者的索赔挑战了东道国的法规(法律规定禁止某化学废物的跨境迁移,投资者认为该项禁止违反了北美自由贸易协定,应当予以赔偿)。

      PCB即多氯联苯。PCBs是一种会对人体内荷尔蒙引发毒性和诱变性的有机污染性液体,用于电气装置。根据有关持久性有机污染物的斯德哥尔摩公约Stockholm Convention,该种有机污染物应当被禁止。加拿大禁止出口PCBs以履行其在巴塞尔公约Basel Convention中的有关控制危险废料越境转移及其处置的义务,就在这时,SDMyers,一家总部位于美国俄亥俄州的废物处理企业质疑了禁止行为。仲裁法庭同意“禁止行为打破了NAFTA北美自由贸易协议投资篇中对投资者的保护”并裁定企业可以向加拿大财政部索赔480万美元的补偿金。

      在这些案件中,ISDS机制引发的问题包括东道国公共利益受损、东道国国有法律的主权遭遇挑战、投资者滥用诉权或轻易发起仲裁,以及不透明的仲裁程序。在ISDS机制下的仲裁一直十分神秘,许多涉及巨大金额的项目都是私下进行,透明度不高,外人难以知悉仲裁的具体情况。且一个东道国的政策变动就可以引起无数境外投资者的反对,在ISDS下,私人投资者可直接对东道国提起诉讼,令东道国面对难以计数的仲裁申请,裁决中的巨额赔偿也可能给国家带来难以承受的经济负担,令人不得不思考仲裁申请是否过度滥用。有些国家因为无力支付巨额赔偿,干脆一退了之,退出ICSID平台。

      若要解决这些问题,则需对投资者诉东道国争端解决机制(ISDS)进行改革。联合国贸法会第三工作组近期研究的改革方案承担了这一任务。改革的具体方案出具之前,需要明确投资者诉东道国争端解决机制(ISDS)的现存问题,有针对性地提出解决措施。

      当前投资者诉东道国争端解决机制面临的主要问题包括:

1.仲裁地法院和国际仲裁庭的规则冲突

      联合国贸法会仲裁规则规定当事方可以依据仲裁地的国内法以投资仲裁裁决向国内法院起诉,然而,仲裁地法院与国际仲裁庭在法律适用和证据规则的差异往往引发了很多争议。

2.仲裁庭裁决稳定性的缺乏

      不同案件可能由不同的仲裁庭进行审理,从而难以保证案情相似的案件裁决的稳定性与一致性。

3.第三方资助引发利益冲突

      第三方或投资者居住地在东道国境外时,东道国政府缺乏信息和管辖权,因此不得不诉诸于国际协助。有时,面对冗长的仲裁程序,东道国政府可能可能面临巨大的投资仲裁成本,诉诸于第三方资助,这就导致仲裁员与资助方之间存在利益关联,甚至导致利益冲突,需要建立相应机制予以解决。

      若要解决这些问题,则需对投资者诉东道国争端解决机制(ISDS)进行改革。例如,为诉讼争端解决方式规定可诉的法庭范围,制定协商等非诉讼争端解决的程序,在保障投资者利益的同时争取东道国法律的主权,保证仲裁程序的公开与透明。

四、多国终止协议概况及原因探析

      如前文所述,因为ISDS机制与许多东道国的国内立法和政策不兼容,不少国家终止了已经签订的双边投资协定,这种现象也被称为ISDS带来的“反向运动”。

      2008年以前,通过双方同意终止双边合作协定的案例只有两则,然而截至2014年,超过三分之一的双边合作协定解除是经双方同意而成。

      各国终止BIT的原因都有不同,有的是因为签订的双边投资协议与国内立法冲突,为了消除国内政策或立法的实施障碍,不得不终止相应的双边投资协定,许多发展中国家在转型时期都会面临这样的局面;有的则是因为双边投资协议约定的优惠条件违背了区域联盟法中对各成员国的平等原则,许多欧洲国家终止BIT的原因即在于此。

(一)BIT与国内立法的冲突

      发展中国家在经济发展到一定阶段时,为了实现民族经济更好发展,对外资的政策会有所调整,订立新的双边投资协定将是发展中国家面临的普遍性问题。

      印尼媒体近日报道称印尼政府计划终止全部67项双边投资协定,代之以全新的、与国家当前发展阶段相适应的协定。坦桑尼亚也由于国内的立法变化,终止了与荷兰的双边投资协定,倾向于为国内投资者提供更多的保护。从2019年4月1日起,荷兰和坦桑尼亚的新投资者就不再受双边投资条约的特殊保护,只依靠东道国的立法来保护其投资后的争议解决。尽管荷兰表示有兴趣进行谈判,坦桑尼亚政府尚未表态,两国政府的双边投资协议谈判暂时搁置。

(二)BIT与区域联盟法的冲突

      早在2015年6月18日,欧委会就启动了对奥地利、荷兰、罗马尼亚、斯洛伐克和瑞典五个成员国的违规调查程序,要求他们终止对某些成员国给予优待的BITs, 这些BITs与欧盟内部国际非歧视的原则相悖。欧委会曾多次提出警告,但大部分成员国后来都未采取行动。

      在Slowakische Republik v. Achmea BV案中,荷兰-斯洛伐克BIT中规定了以仲裁解决投资争议。2012年,仲裁庭认定斯洛伐克违反了与荷兰的BIT,裁决斯洛伐克向Achmea公司赔偿约2210万欧元。2018年,斯洛伐克诉至德国联邦法院(the Bundesgerichtshof),主张该仲裁条款有悖欧盟法。德国法院启动了“初步审查”(preliminary ruling)程序,向欧盟法院就该问题寻求答复。

      欧盟法院认为,涉及欧盟法的解释与适用的纠纷,只有欧盟司法系统的法院才有权终审,这是保证欧盟法全方位有效性的必要措施。因此,本案BIT中的仲裁条款违反欧盟法。

      根据《欧盟运行条约》(TFEU)第267条,任何成员国的法院或法庭,在涉及有关欧盟法的问题时,如果该法院或法庭并非终审,则其可以将该问题提交欧盟法院寻求答复;如果该法院或法庭为终审,则其必须将该问题提交欧盟法院。

      国际仲裁庭的决定是终局的。虽然国内法院可以对其进行一定程度的司法审查,但国内法院只能在国内法的限定范围内进行司法审查。根据BIT的约定,仲裁程序适用的实体法是荷兰和斯洛伐克的本国法及两国缔结的国际条约。不论是解释和适用国内法还是国际条约,仲裁庭审查都会涉及欧盟法。既然仲裁庭不可避免的要解释和适用欧盟法,且其又为终审程序,但又无法确保欧盟法院的最终审查权,那么BIT中提交该仲裁庭的管辖条款无疑违反了欧盟法。

      商事仲裁程序则不然,商事仲裁尊重当事方意思自治,缔约国自愿将本属于其本国司法管辖权的一部分让渡出去仅仅与缔约国本身有关,投资领域中各国让渡自身管辖权的行为则被欧盟法律限制,欧盟法律要求各国对涉及欧盟法的解释与适用的纠纷,由欧盟法院行使最终审查权。

      直到2018年,欧洲法院就涉及荷兰保险公司Achmea BV的案件裁定,成员国之间缔结的多达196个双边投资协定中的仲裁条款都违反了欧洲联盟法。受该判决影响,欧盟成员国近日联合发布声明,表示欧盟国家将尽最大的努力于2019年12月6日之前终止所有盟内国家的双边投资协定,要求正在处理纠纷案件的仲裁庭出于“缺少有效同意”的原因而停止进程,以防止其作出更多违背欧盟法律的仲裁裁决。欧盟委员会多年来一直推动成员国终止其欧盟内部双边投资协定,认为欧盟内部的双边投资协定与欧盟法律不兼容,长期以来歧视欧盟其他投资者,称赞了作出终止声明的欧盟成员国。

      虽然各国退出国际投资协定的原因都有所不同,但面对新的国际投资环境,BIT亟需改革,改革的角度主要还是从各方对于透明度缺乏的担忧入手。《联合国国际贸易法委员会投资者与国家间基于条约仲裁透明度规则》和《投资者与国家间基于条约仲裁透明度公约》就是最好的改革实例。

五、国际BIT对中国的启发

      改进双边投资条约远远不够,还需为投资创立健全的政策框架。

(一)注意平衡东道国公共利益与投资者利益

      双边投资协定是以吸引投资者为目的签订的条约,其中东道国应避免将国家主权放在第一位,保障投资者利益与条约的法律权威以博取投资者的信任。然而,国际投资判例表明现有的双边投资协定更注重对投资者利益的保护,但结果往往是以牺牲东道国的公共利益来促进与保护投资。对于我国尚未签订的双边投资条约,建议慎重考虑,签署前要充分分析利弊。中国若欲保护国家规制权,应注意平衡对投资者利益的保护与对国家公共利益的维护。此外,中国还需权衡成本和利益,尽量降低成本。例如,当国家企图违反协定时,需与另一方商议并达成解约共识,否则将承受高昂的赔偿费用。

      此外,在我国已经签订的BITs中,序言内容大同小异,大多片面强调外国投资者的权益,对东道国着实不利。而根据投资仲裁实践,条约的序言是仲裁庭解释条约的重要依据,所以在今后缔结BIT时,要重视序言内容,缔结有利于我国的双边投资协议。

(二)增强协议透明度

      有关国际投资协定的大多案例都涉及环境保护或劳工关系。合理和有效的双边投资协定需列出详细明确的规定,例如公示东道国政府的政策(如税收政策)、法律法规,明确东道国与投资者之间争端解决的程序。中国若欲实现加强对环境或劳工的保护即实现公共利益,需确保政府实施必要的监督与管制。协议中要避免使用模糊的概念,对概念作尽量具体的定义。以国有化征收为例,应进一步推广中国-印度BIT中关于间接征收的界定。

      当中国作为东道国签订双边投资保护协定时,还需注意避免协定与国内法律的冲突,否则当国内法律受到协定制约时,将不受保障。虽然在此情况下,国内法规仍可继续实施,但东道国将被要求对投资者给予巨额赔偿或进行相应的法律修正。这就需要让投资者明确知晓协定相关的国内法律。同样,当中国作为投资者时,也应要求东道国明示协定相关国内法律以减少或避免争议。

(三)针对投资者诉东道国争端解决机制(ISDS)进行改革

1.设置常设上诉机制

      应对常设上诉机制改革方案开展研究,以国际条约为基础,明确相应程序、机构、人员,完善仲裁纠错机制,使仲裁裁决更加符合法律预期,约束裁判人员的行为,规范仲裁程序。

2.完善仲裁员相关规则

      应当保留当事方指定仲裁员权利,并同时对仲裁员的资质、遴选和回避程序进行完善。考虑到投资者与国家间争端解决机制主要运用的是国际公法,仲裁员应具有国际公领域的专业知识,避免潜在的利益冲突,防止仲裁员不当兼任执业律师造成有失公平的情形。

3.加强第三方资助的披露机制

      为防止仲裁员和第三方资助者之间发生直接或间接的利益冲突,应当加强对第三方资助披露机制的完善,明确相关法律责任的承担。

4.采用替代性争端解决措施

      投资仲裁通常引起冗长的仲裁程序和高昂的诉讼成本,从广泛的争端解决经验来看,应善用替代性争端解决措施以维护投资者与东道国政府的长期合作关系,运用调停和调解等方式,定分止争,避免激化矛盾。

      期待联合国贸法会第三工作组对投资者诉东道国争端解决机制改革方案的制定能够在更深的层面上挖掘国际投资仲裁协定发展的潜在问题,提出切实可行的解决方案,助力于中国与其他国家双边投资协定的签订和完善。

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