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解密新规下,监管对“操纵市场”的认定标准

资本市场

      今年以来,因“操纵市场”被证监会处罚和公安立案逮捕的新闻频出。证券市场的大量举报,也大都围绕“操纵市场”这一行为。

      7月4日午间,一封落款为“一名铁矿石期货研究者”的举报信在市场间流传。该信列举了铁矿石期货暴涨背后的五宗罪,并剑指“永安期货涉嫌恶意操纵期货市场”。

      6月24日,张平、孙忠泽以上海万毓投资咨询管理有限公司作为运营平台,操纵柘中股份,被证监会罚没2.65亿元。

      6月12日,曾入选“2016胡润全球富豪榜”的某网络公司(002517)实控人王悦因涉嫌操纵证券市场罪,被上海市公安局逮捕。

      3月19日,深交所向宜华健康(000150)下发关注函,要求公司说明控股股东、实控人或其相关方是否存在与第三方签订配资合作协议的情形;控股股东、实控人或其相关方是否存在使用他人账户或指使他人交易公司股票的情形等。

      “操纵市场”让胡润百富榜的富豪落马,让永安期货、宜华健康这些机构被举报、被问询。这个被资本市场热议的行为,监管部门都是如何来认定的?哪些情况属于操纵市场?这些问题成为法律界关注的重点。

      操纵市场行为,是指个人或机构背离市场自由竞争和供求关系原则,人为地操纵证券价格,以引诱他人参与证券交易,为自己牟取私利的行为。2019年7月1日生效的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《司法解释》),使得操纵市场的入罪标准更加明确、量化。

一、明确了六种操纵证券、期货市场的其他方法

      刑法第一百八十二条第一款第一至三项列举了连续交易操纵、约定交易操纵、自买自卖操纵(也称洗售操纵)等三种操纵证券、期货市场的方法。结合司法实践和实际案例,司法解释具体明确了六种操纵证券、期货市场的其他方法:一是“蛊惑交易操纵”;二是“抢帽子交易操纵”,也就是利用“黑嘴”荐股操纵;三是“重大事件操纵”,主要是指“编故事、画大饼”的操纵行为;四是“利用信息优势操纵”;五是“幌骗交易操纵”(也称虚假申报操纵);第六项是“跨期、现货市场操纵”。

二、明确了“自己实际控制的账户”的认定依据

      认定“自己实际控制的账户”是司法实践中认定操纵证券、期货市场犯罪的焦点和难点。《司法解释》结合司法实际,将“行为人对账户内资产具有交易决策权”作为“自己实际控制的账户”的认定依据,具体包括四种情形:第一种是行为人以自己名义开户并使用的实名账户;第二种是行为人向账户转入或者从账户转出资金,并承担实际损益的他人账户;第三种是行为人通过第一项、第二项以外的方式管理、支配或者使用的他人账户;第四种是行为人通过投资关系、协议等方式对账户内资产行使交易决策权的他人账户。同时,还规定了“自己实际控制的账户”的例外情形,即“有证据证明行为人对第一至三种账户内资产没有交易决策权”。

三、明确了“情节严重”和“情节特别严重”的认定标准

      司法解释针对刑法第一百八十二条第一款规定的三种以及司法解释规定的六种操纵证券、期货市场的情形,明确了七种“情节严重”的认定标准。同时,为更加有力、有效地惩治操纵证券、期货市场犯罪,《司法解释》结合此类犯罪的特点,又规定了七种“数额+情节”的“情节严重”的情形。在此基础上,明确了六种“情节特别严重”的认定标准,并规定了七种“数额+情节”的“情节特别严重”的情形。

      早在今年2月15日,证监会就已起草了《关于<期货交易管理条例>第七十条第一款第五项的规定(征求意见稿)》(以下简称《规定》)。该《规定》第二至五条明确禁止虚假申报、蛊惑、抢帽子、挤仓等四种操纵期货交易价格的行为,并规定了具体构成要件。其中,第二条禁止任何单位或者个人不以成交为目的申报买卖合约,影响期货交易价格,并进行与申报方向相反的交易或者谋取其他不正当利益;第三条禁止任何单位或者个人编造、传播虚假信息或者误导性信息,影响期货交易价格,并进行相关交易或者谋取其他不正当利益;第四条禁止从事期货投资咨询业务的机构或其人员,或者其他具有市场影响力的主体,对合约或合约标的物作出公开评价、预测或者投资建议,影响期货交易价格,并进行与其评价、预测或者投资建议方向相反的期货交易;第五条禁止任何单位或个人单独或者联合,在临近交割月或交割月,利用不正当手段规避持仓限制,形成持仓优势,影响期货交易价格。

      近年来,除传统的二级市场参与者外,上市公司实控人、PE机构操纵市场的情况时有发生。在“某公司”信息操纵案中,上市公司实际控制人与外部PE机构勾结,以“市值管理”为名操纵自家公司股价。部分操纵主体也出现新变异:传统抢帽子操纵主体为相关中介机构从业人员,而在“廖英强”抢帽子操纵案中,廖作为财经节目知名主持人、网络大V,虽不是相关中介机构从业人员,但其传播范围及影响力已经大大的超过了从业人员,其利用微博、微信等平台扩散广、转发快的特点,通过预先买入埋伏、网上推荐诱使跟风、抢先卖出获利的方式操纵股价。随着各层次资本的引入,利用伞形信托账户、资管账户、收益互换账户及个人配资账户等隐藏资金来源,放大操纵杠杆已经成为大部分新型操纵行为的通用手法。《司法解释》的出台,正是近年来监管部门在打击各类不断涌现的新型市场操纵行为的基础上,对相关案例进行总结提炼,以期达到及时遏制各类操纵行为的目的。

      通过该《司法解释》的有关规定可见,无论是证监会、证券交易所,还是公检法系统,对于“操纵市场”的认定,存在相同的逻辑,即:

(一)寻找盈利模式

      操纵市场的目的是为了获利,无论操纵市场的手段表现为连续交易、约定交易还是自买自卖等其他情形,都是存在不同于正常投资行为的盈利模式的。面对新型操纵行为,首要的问题就是理清该交易行为的盈利模式是什么,其与正常投资行为的盈利模式有哪些区别。一般操纵行为的盈利模式共性特征表现为控制账户交易——制造假象或发布虚假信息诱骗其他投资者交易——通过反向交易实现盈利。

(二)证明盈利模式存在欺诈性

      在完整刻画某种交易行为盈利模式的基础上,就要仔细分析该盈利模式是否存在欺诈性,即是否对其他投资者的投资行为产生影响,使其产生错误认知和判断,并可能据此做出本不会做出的投资决策,而且这种影响是通过制造假象或发布虚假信息欺骗造成的。连续交易、约定交易、自买自卖,幌骗交易、跨市场操纵等行为都是诱导投资人对价格、交易量或委托量产生错误认知;抢帽子交易是利用所谓“专家”的头衔,即市场影响力诱骗投资者交易,而自己却暗中从事反向交易;重大事件操纵、利用信息优势操纵则是通过虚假信息或信息不对称来诱骗投资者进行交易。无论哪一种操纵市场的手法都必然内含欺诈行为。

(三)分解盈利模式,寻找异常交易行为

      为达到获利目的,运用欺诈手段的过程中,具体是如何诱骗投资者的,必须通过交易行为的异常性来说明。在连续交易中,一般是通过在一段交易日内其运用的资金数量、持股占比以及实际控制账户组成交量占该证券同期市场成交量比例等来刻画异常性;集中竞价交易中,约定交易与自买自卖本身具有天然的异常性,通过实际控制账户组成交量占该证券同期市场成交量比例能够刻画对市场的损害程度;幌骗交易中,一般要看其委托报单处于盘口的档位及占同期委托报单的比例、撤销报单的频率及占其委托报单的比例、是否在其后有大量反向的真实成交等等;在抢帽子交易、重大事件操纵以及利用信息优势操纵中,要将相关信息与交易行为结合起来才能发现交易行为的异常性;跨市场操纵则要将期货市场与现货市场的委托及成交结合起来去寻找异常性。

(四)用客观异常交易行为证明主观性(客观印证主观)

      在找到异常交易行为后,即可以通过异常交易行为去证明交易决策主体的具体目的。

(五)证明影响价格及交易量

      异常交易行为对某一价格形成的贡献或比例,一般可以通过与同期市场指数或行业指数及同类公司股价走势的比较来大致刻画异常交易行为对某一价格形成的贡献或比例。

综上,充分理解监管对于“操纵市场”行为的内在认定逻辑,才能更好地从合规角度,支持上市公司、机构的良性运行。资本市场的改革,是为了打造一个规范、透明、开放、有活力、有韧性的资本市场。上市公司在发展过程中,必要时引入合规律师团队及专业的财务顾问,也是为上市公司良性发展保驾护航。

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