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美国航天政策指令评析及对中国《航天法》立法的启示——曾经折戟于海权,不可落伍于撼天

公司与并购 海事海商与航空航天

  前言:6月18日,就在中美贸易争端因美国总统宣布指示美国贸易代表办公室考虑对2000亿中国商品额外增加关税而再度升级的同时,美国政府白宫官网的基础设施与技术(Infrastructure&Technology)职能部分同时以总统备忘录(Presidential Memoranda)的形式颁布了总统航天政策指令3号(Space Policy Directive-3,SPD-3),旨在强化美国商业航天的空间交通管理系统等航天基础设施建设。自Trump上台以来美国政府以总统指令(Presidential Directive)为航天产业改革的法律工具,动作频频,抢占未来经济社会发展制高点,形成制度竞争先发优势的意图昭然。中美贸易争端利在当前,而中美在航天等尖端领域中的法律制度竞争功在未来,美国已经先行一步,中国应当在航天特别是商业航天的法律制度供给上放眼长远。
  一、六百年来谁著史——从大航海到大航天的历史必然性
  众所周知,现代资本主义史诗的第一行韵脚,是在15世纪末期,由哥伦布、达·伽马等航海家远涉重洋发现新大陆,以血与火的文字所写就的。贸易和掠夺是欧洲资产阶级完成资本原始积累的“第一推动力”,大航海时代所开辟的美洲、非洲广阔天地为欧洲开拓了巨大的市场;市场的开拓与需求的增长,使商业、航海业和陆路交通得到了飞跃式发展,现代大工业随之蓬勃繁荣。新边疆带来新市场,新市场创造新需求,新需求引领产业变革与科技进步,这些要素互为因果,相得益彰,欧洲资产阶级由此获得了摧毁整个旧世界秩序的锐利武器。全球化、市场化、自由贸易等现代世界体系,呱呱坠地于“征服、掠夺、灭绝”以及“掠自美洲的庞大财富”这一新鲜因素。[1]然而,发现及开发新边疆、新市场并非由商人和银行家所独立完成的,近代国家通过对内统治的政治法律统一[2]而对开发行为的体制化,对贸易市场的组织化,以及对外征服掠夺的军事暴力作为扩张后盾,是现代资本主义大行于世的车之两轮,鸟之双翼。
  反观同一时期的中国,旨在“以德服人,四海来朝”的郑和下西洋壮举之后,国家对于海洋的开发和利用便诡异地戛然而止了。而民间的海上航运贸易又时时被官方厚往薄来,“不以营利为目的”的朝贡式贸易体系所排挤,更严重受“寸板不许下海,寸货不许入番”的海禁法令钳制,日渐衰败凋敝。郑和早于马汉四百余年的“欲国家富强,不可置海洋于不顾。财富取之于海,危险亦来自于海”战略洞见,竟然青史成灰。中国自此于历史的转折处与大势背道而驰,当西方列强数百年后再从海上坚船利炮而来时,神州陆沉的惨痛教训让每一个中国人至今记忆犹新。
  历史不会简单重复,但有其惊人相似的押韵之处。08年金融危机后的全球资本主义体系面临深重危机,处在大裂变的前夜。以量子物理学等为科学理论基础的各项前沿技术原理已逼近其边界极限,包括“互联网+”等大部分具体技术应用都极有可能面临康波长周期理论所预言的高度繁荣后的衰退周期。世界日趋动荡,在科学基础理论的重大突破不可预计的前提下,为了摆脱危机而努力自救,资本主义的办法其实并不多,其中最重要的一种即为“夺取新的市场,更加彻底地利用旧的市场。”而今地球上再也没有新大陆可供发现,七洲五洋乃至天空的利益格局早已形成竞争红海。新的市场范围和新的竞争优势在哪里?毫无疑问,在高边疆,在月球和火星这片广袤无垠的空间疆域之中。就如同大航海时代一样:民营商业利用开发与国家政策法律扶持、军事实力背书相结合的大航天时代必然到来,这不是科幻小说的呓语,而是基于资本主义模式演化动力学而做出的严谨预测。
  以史为鉴,今天的中国比任何时候都更接近实现中华民族伟大复兴,也比任何时候都迫切需要在引领人类经济社会发展的历史潮头上占得一席之地。无论是技术还是制度,模仿和因袭的传统发展模式都在日益成为羁绊我国的“后发劣势”。航天领域是我国目前为数不多拥有较为完整知识产权体系与自主技术研发、应用实力,在国际上位居领先地位的尖端行业,着力发展航天事业,带动全产业链经济发展,牵引应用技术乃至基础理论的跨越式发展,从而有效实现创新驱动发展战略,在几代人内造就思想观念“从地到天”的根本性变革,或将成为扭转“后发劣势”为“先发优势”关键胜负手之一,更是奠定大国崛起,“六百年后谁著史”的重大伏笔。从这个意义上,中国曾经折戟沉沙于大航海,绝不可再失之交臂于方兴未艾的大航天。
  二、商业航天产业政策的法律维度——美国航天系列政策指令评析
  借鉴世界各主要航天国家的成功经验,中国航天产业的发展方针笔者认为大体可以概括为“国家奠基,军民并举,产业核心,法治先行”。利用外层空间,由民营发射主体提供载人航天或民用卫星发射等空间服务及空间产品资源开发利用,并从中营利为经营目的的商业航天应当成为中国航天的核心产业。诚如有识之士在日本《外交学者》杂志网站上发表的观点所指出的:正因为美国的真正实力主要植根于该国的民营企业,相比较参与中国航天的中国民营企业,美国民营企业的作为则要大得多,因此短期内中国很难超越美国在太空技术创新领域的优势。[3]中国如何在法律框架下形成有针对性的商业航天产业政策,真正支持民营航天企业的发展,激发民营航天企业的活力,打破传统举国航天体制下的各种明暗垄断,美国作为商业航天的先行者,美国总统对于其法律体系中最具灵活性的总统指令(Presidential Directive)这一法律工具的娴熟运用相关经验可为镜鉴。
  美国总统指令自美国建国之初,伴随美国宪法对于行政权力的设置而诞生。美国宪法第二条第一款规定:行政权属于美国总统;第二款规定:美国总统负有关照法律得以忠实执行之义务。正是这两条模糊而极具解释涵义弹性的宪法渊源赋予了美国总统运用总统指令行使行政权的广阔空间。正如Hamilton在其著名的《关于合众国银行合宪性的意见》中所提出的“隐含权力论”观点:所有授予政府的权力都在其至高主权性中涵摄,这些权力包括运用所有为了实现这种权力的目的而必需的和正当适用的手段的权力。宪法不可能对所有的手段穷尽列举,否则就是使政府面对纷繁复杂的治理现实而作茧自缚。因此宪法中隐含着美国总统有权采取必要的手段以实现“关照法律得以忠实执行”目的的授权,总统指令的合宪性由此证成。[4]由于分权制衡宪制在程序上预设的苛刻前置条件,以及对行政权的尊重,立法权和司法权在实践中均保持高度谦抑,极少挑战总统指令的合法性。因此总统指令在事实上已成为美国的法律渊源之一,能够直接或间接地设置、调整不限于行政主体的权利义务。近年来,多任美国总统均在各类事务上广泛使用这一得心应手的法律工具,以规避叠屋架床的立法程序之掣肘,有效贯彻其政策意图。
  在航天产业政策领域,美国总统Trump近来围绕系列航天政策总统指令所作出的大量组织重构和人事任命就显著地体现了其政策工具的灵活性。众所周知,美国航天相关立法庞杂繁复,以1984年《商业太空发射法案》为例,其中的商业太空发射许可证就涉及多个政府职能部门的交叉性规制及证照许可,大量商业太空发射的实践要求简化并加快发射许可证的颁发及转让程序。而在1998年的《商业太空法案》中,发射凭证示范项目对此做出了立法改革回应,可见立法改革之艰难冗长。作为“Make America Great Again”的重要产业政策抓手之一,商业航天一直得到Trump的高度重视,自其上台之后便始终积极在这一领域谋篇布局,意图使美国政府在航天的“技术创新、产业升级、结构调整和企业培育等方面扮演更加积极的角色,以实现政府和市场角色的良性互动”。[5]国会山中漫无边际的辩论博弈显然缓不济急于扶持商业航天产业发展亟需的大量法律立、改、废工作,总统指令代法而行自然成为了Trump理有固然之选:
  首先,总统行政命令重启了美国国家空间委员会(Presidential Executive Order on Reviving the National Space Council),从该委员会的人员组成来看,包括了内阁的绝大部分要员;从该委员会的功能来看,集中于制定美国政府的长期空间政策和政府部门间的协调配合,委员会主席即为美国总统的国家空间政策及战略首席顾问,从而在组织架构上形成了在总统直接领导下的空间政策政府协调平台。
  其次在产业技术政策上,总统航天政策指令1号(Space Policy Directive-1,SPD-1)直接命令美国国家航空航天局(NASA)自阿波罗计划之后再次启动载人登月计划,并以此为技术准备实现载人火星探索,这将是NASA未来数十年技术目标的纲领性文件,围绕载人深空探索的军民结合技术研发将成为美国航天技术政策重点扶持的对象。这一政策导向背后天文数字般的潜在发射合同已经获得了从航天发射民间“国家队”——洛克希德马丁与波音合资的联合发射联盟公司(ULA)到包括Space X在内的民营初创型航天公司的积极响应,并纷纷推出自己月球登陆计划,激烈竞争中,日新月异的科技进步必然可期。
  在产业管制政策方面,总统航天政策指令2号(SPD-2)则是为各政府部门对于商业航天的各类管制设定了“简化”(Streamline)的明确时间表,内阁各要员各司其职。举其凡要:第2款“发射与再入许可”部分明确要求交通部以“促进经济增长,降低民营部门和投资人的不确定性···巩固美国在空间商业化领域中的领先地位”为评价指针,在2019年2月1日前全面审查美国商业航天发射及再入大气层的所有许可,废除或修改所有不符合上述评价指针的规制许可(或提出废、改意见)。并指令交通部部长论证对所有商业航天发射及再入活动实施“一证式”统一许可,以及许可条件中全面采用发射绩效指标的可能性。而美国商务部率先以机构改革的方式响应:拟在国家空间委员会协调下,将商务部商业遥感事务管理办公室和商业航天办公室的职能剥离出来,成立统一的“商业航天企业政策性推进局”(SPACE),由商务部长直接主管,为美国商业航天提供包括卫星应用、无线电频率使用、空间贸易促进、发射标准化、空间交通管制在内的许可证照一站式服务。
  在产业基础设施政策方面,总统航天政策指令3号(SPD-3)规定美国应为日益增长的商用和民用航天交通活动提供可靠、安全的空间环境。指令美国国防部保护美国的太空财产和利益以应对日益激烈的空间竞争;指令交通部等各政府部门协调合作建立太空交通管理系统框架,并与私营部门合作以有效跟踪并监测空间轨道碎片;为卫星设计、运营设定以美国轨道碎片控制实践为新标准的政策指引,并全力推广为全球性规范;商务部牵头,进一步推进空间交通环境信息数据标准化及共享;继续去除商业航天产业成长的监管束缚,确保美国商业航天的世界领导地位。
  可以预见:为了确立航天领域里“美国领先”、“商业为重”的产业政策目标,在Trump任内,美国政府必将继续使用总统指令这一灵活工具,大刀阔斧、不拘成法地为美国商业航天的新一轮发展提供各类政策供给,甚至不惜采用与美国国内法律及世贸组织规则相悖的非常措施(如对包括中国在内的民用航天发射竞争对手的技术出口/转出口禁制,惩罚性贸易关税市场禁入,乃至空间军事化等对抗手段等)。而无论是如前所述的美国宪制分权结构本身的特性,还是航天产业政策本身的专业性质,都决定了相关总统指令在很大程度上即为实在法,具有现实的法律效力,而且将直接形塑美国商业航天行业的样态面貌,必须予以高度重视。
  三、历史和现实的观照——对中国《航天法》立法的启示
  习近平总书记在会见天宫二号和神舟十一号载人飞行任务航天员及参研参试人员代表时强调:在航天事业发展征程上勇攀高峰,努力建设航天强国和世界科技强国。欲落实习总书记指示建成航天强国,军民并举,产业为先的方针是可行路径。这就决定了我国正在立法程序中的《航天法》不应再是一部以行业管理和许可为取向,由行政主管部门自行起草的“部门管理法”,而要把它提升到国家基本法律的位阶,吸取痛失海权的历史教训,以争夺未来经济社会发展制高点的全局视角重新审视《航天法》的立法定位:
  首先,《航天法》的立法取向应当是一部商业航天产业培育、产业促进法。在产业准入、市场培育、产业竞争规制、产业结构等方面为商业航天的蓬勃发展建章立制,保驾护航。准入门槛应更加开放,降低民营企业深度融入航天产业链条的法律障碍;应当强制性保障国产航天系统在国家航天市场中的优先地位,同时在不违反贸易规则等国际义务的前提下,对中国航天企业国际市场开拓予以充分的扶持;应当以立法引导“国家队”专注于公共性、引领性航天基础理论研究和尖端技术、公私结合PPP模式集中于基础理论、技术的产业化转化,共担风险共享收益、民营企业主攻具体技术应用与技术改造升级,形成合理分工,有序竞争的产业格局;而一切的规制性审批和证照许可,都要依循为产业服务,促进产业发展,提升产业的国际竞争力的原则而设置,以某种具体,可衡量的经济促进指标为设置考核指标。
  其次,《航天法》的立法技术应当适度弹性化,给国务院通过行政法规制定具体规则,予以灵活实施留下充分的制度空间。僵硬滞后的立法必然落后于现实需求,而行政权力的灵活机动是填补制度罅隙,创新制度供给的补强。如前所述,美国以行政权的总统指令这一法律工具促进商业航天的法律制度供给。这一并不拘泥于传统法治理念的实践做法未必最佳,但更适于我国国情。
  忆古思今,大势所趋,我国航天体制和航天市场欲实现从计划主导的国家行为“试验田”转型为市场行为为主,同时实现国家意图和国家战略,引领未来发展的主战场,法治的权力规范、权利保障和诱致创新激励作用不可或缺,从这个角度来看,法律人的重要性并不亚于航天科学家、工程师和企业家。中国法律人曾经饮恨于卫海,岂可再无为于撼天?《航天法》等关键性航天法律法规的立法工作正是有志于前瞻民族命运,创造未来产业,“心事浩茫连广宇”的中国法律人一展制度设计长才的广阔舞台。
[1] 【法】米歇尔·波德著,《资本主义的历史:从1500年到2010年》,郑方磊等译,上海辞书出版社,P12-13。
[2] “由此必然产生的结果就是政治的集中。······现在已经结合为一个拥有统一的政府、统一的法律、······统一的关税的统一的民族。”《共产党宣言》
[3] 转引自蒿旭,《领跑太空2.0时代:美国商业航天发展综述》,载《航空世界》,2016年第8期,P56。
[4] Relyea H C. Presidential directives: Background and overview[M]. DIANE Publishing, 2011.
[5] 周建军,《美国产业政策的政治经济学:从产业技术政策到产业组织政策》,《经济社会体制比较》,2017年第1期,P80-94页。
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