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关于境外就业中介服务许可与对外劳务合作许可的分合历程

公司与并购 劳动与人力资源 跨境投资与贸易

  概要:随着全球化的发展深化,海外就业、境外就业的机会越来越多,各大职业介绍网站纷纷开辟海外就业机会介绍专区,即提供相关的海外就业、境外就业的人才中介服务。本文系针对境外就业人才中介服务经营资格,以及与之密切相关的对外劳务合作经营资格,从两者法律法规规定的历史沿革进行整理,理清法律规定思路认识规定变化的原因,并对目前的管理现状进行整理,从而认识目前许可资格规定的管理重点,排除经营风险。
  随着全球化的深化发展,越来越多的国人放眼全球,就业目标开始瞄准境外,全球就业。各大职业介绍网站纷纷开展海外就业机会的展示,提供境外就业中介服务。但经检索确认,各职介网站所属的公司实体大多仅持有劳动部门颁发的人力资源服务许可(原称“人才中介服务许可”)证照。
  虽然人力资源服务经营资格,从规定层面上并未明确排除境内劳动者到境外就业的中介服务的地域范围;但从具体规定来看,劳动部门早于1992年即颁布了《境外就业服务机构管理规定》,对境外就业人才中介服务的经营资格作出专项规定。因此从经营资质许可来看,仅具有人力资源服务许可并不能从事境外就业人才中介服务,依法还需要申请境外就业人才中介服务许可。
  但实务经办时,劳动行政部门则会表示境外就业人才中介服务许可已经不属于自身管辖,已移交商务部门,建议向商务部门咨询确认。但商务部门则答复,目前只接受对外劳务合作经营许可的申请。这给我们实际业务操作造成了困扰,且与我们一贯的法律印象有差异。

  我们一般认为,境外就业中介服务属于人才中介服务的一种,而对外劳务合作则是涉及外派劳务属于劳务派遣项下,二者的差别主要有:


  、境外中介服务许可与对外劳务合同(外派劳务)二分时代
  如前所述,境外就业中介服务最早来源自劳动部于1992年颁布的《境外就业服务机构管理规定》(目前已失效),后2002年颁布的《境外就业中介管理规定》进一步明确了境外就业中介许可的相关规定,并且由劳动部颁发境外就业中介经营许可证。
  而,1993年11月原对外贸易经济合作部、国家体改委、国家经贸委颁布了《对外劳务合作管理暂行办法》,并于2004年7月商务部、国家工商行政管理总局颁布《对外劳务合作经营资格管理办法》,该办法具体规定了对外劳务合作相关要求。
  境外就业中介许可与对外劳务合作许可,二者分属不同部门颁发的不同经营许可证照,人力资源和社会保障部与商务部同时具有审批经营资格的职能,两部门政策各成体系,各自为政,不仅相互影响,削弱政策效力,造成部门间矛盾,而且市场管理尺度不一,妨碍了政策法规的执行和对境外劳动力市场的管理;且发生了“劳动者出国后无业可就、被抓遣返、拖欠工资、涉嫌诈骗、工伤理赔、死亡善后和收费后未输出等一系列事件”[1],因此产生了出国就业项下两种不同模式的“统一政策、统一管理”的诉求。
  二、境外中介服务许可与对外劳务合同(外派劳务)的统合时代
  2008年经国务院批准,劳动部门将境外就业审批事项移交商务部门,具体涉及的规定(包括征求意见稿)有:
  商务部于2008年12月29日颁布了《关于做好境外就业管理工作的通知》,通知要求对境外就业和外派劳务,进行“统一政策、统一管理”,明确了“境外就业”“境外就业中介企业”“外派劳务”的定义,并将两种形式统称为“对外劳务合作”;且针对已取得原劳动和社会保障部颁发的境外就业中介经营许可证企业,向商务部换发“对外劳务合作(境外就业)经营资格证书“,原对外劳务合作证书则变更为“对外劳务合作(外派劳务)经营资格证书”,两证书统一由商务部审核,劳动和社会保障部不在受理有关境外就业中介经营许可的相关申请。
  2009年6月17日,商务部出台的《对外劳务合作管理条例(征求意见稿)》[2],仍将外派劳务和境外就业服务统称于对外劳务合作,并分别对境外就业服务和外派劳务进行了分别规定。
  2010年9月17日国务院公布的《对外劳务合作管理条例(征求意见稿)》[3],淡化外派劳务和境外就业服务的概念,直接规定为对外劳务合作。
  2012年6月国务院正式颁布的《对外劳务合作管理条例》(国务院令620号,下称“620号条例”)规定,对外劳务合作是指“组织劳务人员赴其他国家或者地区为国外的企业或者机构工作的经营活动”,并在条例全文中并不再具体区分境外就业和外派劳务二种形式。
  但620号条例就“组织劳务人员”的具体形式规定:
  ▶对外劳务合作企业与境外雇主订立书面劳务合作合同,并对该劳务合作合同相关内容作出了相应的规定(原劳动部的《境外就业中介管理规定》并未对此作出规定);
  ▶对外劳务合作企业与劳务人员订立合同类型可分为以下两种:
  (i)  对外劳务合作企业与劳务人员订立书面服务合同(类似于境外就业中介服务);
  (ii)  对外劳务合作企业与劳务人员签署劳动合同、建立劳动关系。
  虽然620号条例内容上是包括了境外就业中介的范围,但条文用词刻意淡化了境外就业中介的概念,商务部门实际操作时也可以回避提及境外就业中介的概念,这也印证了本文开头所述商务部门对申请境外就业中介许可的回复,即只接受“对外劳务合作经营许可”的申请(并无境外就业中介许可相关概念)。
  三、擅自从事境外就业中介服务的法律后果
  鉴于境外就业中介服务许可已与对外劳务合作(外派劳务)许可完成了统合,因此从事境外就业中介服务的,需按照620号条例规定,申请对外劳务合作经营许可资质。因而本文开头所提到的各职介网站的公司实体,还应依法申请对外劳务合作经营许可资格,否则擅自提供境外就业中介服务的,存在被商务部门提请工商主管部门依照《无照经营查处取缔办法》规定查处取缔的风险;构成犯罪的,则会被依法追究刑事责任。
  四、申请对外劳务合作经营资格的条件
  根据《对外劳务合作经营资格管理办法》(商务部、国家工商行政管理总局令〔2004〕第3号)第5条、620号条例第6条规定,结合上海市商务委员会、上海市工商行政管理局颁布的《上海市对外劳务合作经营资格管理办法》(沪商外经[2013]110号),申请对外劳务合作经营资格需要满足以下条件:
  (1)依法在本市登记注册的企业法人,注册3年以上,注册资本金(实缴)不低于600万元人民币;
  (2)具有相当经营能力,资产负债率不超过50%,无不良行为记录;
  (3)拥有固定的经营场所;
  (4)具备健全的管理制度,通过ISO9000质量管理体系认证;
  (5)具有足额缴纳对外劳务合作风险处置备用金的能力;
  (6)具有大专以上学历或中级以上职称的对外劳务合作专业人员不少于3人,专职培训管理人员和财务人员均不少于2人,法律人员不少于1人。
  (7)具有相应市场开拓能力和现场管理能力。
  (8)具有一定工作基础,近年3年向具有对外劳务合作经营资格的企业提供外派劳务人员不少于300人。
[1] 详见中国劳动科学研究院《中国公民境外就业发展战略研究》,来自于:http://www.calss.net.cn/n1196/n1316/n2027/1200621.html
[2] 征求意见稿全文详见:http://www.gov.cn/gzdt/2009-06/17/content_1343117.htm
[3] 征求意见稿全文详见:http://www.mofcom.gov.cn/aarticle/b/g/201009/20100907145830.html
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