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“壅防百川”之后的变革——试析《企业境外投资管理办法》(国家发改委第11号令)

公司与并购 跨境投资与贸易 资本市场

  紧随2017年11月3日之《企业境外投资管理办法(征求意见稿)》,2017年12月26日,国家发展和改革委员会(“国家发改委”)官方网站正式发布了《企业境外投资管理办法》(国家发展和改革委员会令第11号)(“11号令”),11号令将于2018年3月1日起正式实施,届时《境外投资项目核准和备案管理办法》(国家发展和改革委员会令第9号)(“9号令”)同步废止。
  自2016年11月底以来,国家发改委、商务部、人民银行、外管局四部委要求密切关注在房地产、酒店、影城、娱乐业、体育俱乐部等领域出现的一些非理性对外投资的倾向,以及大额非主业投资、有限合伙企业对外投资、“母小子大”、“快设快出”等类型对外投资中存在的风险隐患,加强了企业境外投资真实性的审查,亦在一定程度上导致了部分企业的境外投资项目出现停滞的局面。
  11号令的出台显示中国政府对于企业境外投资监管思路有所变化,细读规定,可以看出新规对境外投资进一步简政放权,显示了其更为成熟的新监管思维。
  一、简化程序
  根据9号令规定,投资主体实施需国家发改委核准或备案的境外投资项目,在对外签署具有最终法律约束效力的文件前,应当取得核准文件或备案通知书;或可在签署的文件中明确生效条件为依法取得核准文件或备案通知书。
  11号令最为显著的变化便是取消了“小路条”的设置,原中方投资额3亿美元及以上的境外收购或竞标项目,投资主体应事先向发改委报送项目信息报告,并由国家发改委出具确认函,随着11号令的生效,这即将成为历史。
  11号令第32条还规定,“项目实施前投资主体应当取得核准文件或备案通知书”,即明确将取得发改委的核准或备案将作为项目的实施条件,这改变了上述提及的9号令的原规定。该等变化非常有利于中国买家参与国际竞标项目,而无需按照旧例等待“小路条”,可将取得发改委的核准或备案作为交易文件下的“交割条件”,很大程度上有助于中国买方消除其境外项目投标时的不确定性。
  11号文对投资主体在境外投资过程中实施不正当竞争行为、扰乱境外投资市场秩序的行为亦有规范,对此类行为,国家发改委或投资主体注册地的省级政府发改委有权责令投资主体中止或停止开展该项目并限期改正,对投资主体及主要责任人处以警告。此项规定亦是对废除“小路条”制度后、有序平衡各中国投资者相互竞争的“补漏”措施。
  二、优化流程
  11号令明确,实行核准管理的范围是投资主体直接或通过其控制的境外企业开展的敏感类项目。核准机关是国家发展改革委。实行备案管理的范围是投资主体直接开展的非敏感类项目。
  实行备案管理的项目中,投资主体是中央管理企业的,备案机关是国家发改委;投资主体是地方企业,且中方投资额3亿美元及以上的,备案机关是国家发改委;投资主体是地方企业,且中方投资额3亿美元以下的,备案机关是投资主体注册地的省级政府发改委。
  与9号令相比,11号令在核准和备案流程亦作了进一步的改进,特别是11号令取消了9号令下原由国家发改委核准或备案的地方企业的境外投资项目,均由省级政府发改委进行转报的方式,改由地方企业可以直接向国家发改委进行申请,缩减了地方企业获得相关核准和备案的时间,提高了沟通的效率。另,11号文推行在线办理,提出建立境外投资管理和服务网络系统以进行绝大多数境外投资管理,从而提高管理效率和服务质量。
  此外,11号令中将核准文件和备案通知书的有效期统一定为2年,而在9号令下建设类项目核准文件和备案通知书有效期为2年,其他项目为1年,此变动有利于企业从容应对跨境交易交割的复杂性。
  三、完善监管范围
  1、投资主体
  9号令监管对象范围仅限于境内各类法人,并不适用于自然人和其他组织。而在11号令下,投资主体包括:境内企业,包括各类非金融企业和金融企业;事业单位、社会团体等非企业组织;自然人通过其控制的境外企业以及港澳台企业投资。
  中国企业设在境外主体以及自然人通过其控制的境外企业的投资行为首次明确纳入了监管范围,并明确了投资主体通过其控制的境外企业开展大额(指中方投资额3亿美元及以上)非敏感类项目的,投资主体应当在项目实施前通过网络系统提交大额非敏感类项目情况报告表,将有关信息告知国家发展改革委,而此前9号令并未对境外再投资是否需要进行备案做出明确规定。需要进一步说明的是,虽然自然人通过其控制的境外企业以及港澳台企业投资参照本规定执行,但11号令对自然人直接对海外投资并不适用。
  11号令亦明确了“控制”的定义,即“直接或间接拥有企业半数以上表决权,或虽不拥有半数以上表决权,但能够支配企业的经营、财务、人事、技术等重要事项”。按照此理解,VIE等各项形式控制的境外实体的对外投资均属于11号令规定范围,但非中国主体控制的企业之境外投资行为应具有更多的灵活性。
  2、投资项目
  11号令下敏感类项目包括:涉及敏感国家和地区的项目;涉及敏感行业的项目。其中敏感国家和地区包括:与我国未建交的国 家和地区;发生战争、内乱的国家和地区;根据我国缔结或参加的国际条约、协定等,需要限制企业对其投资的国家和地区;其他敏感国家和地区。敏感行业包括:武器装备的研制生产维修;跨境水资源开发利用;新闻传媒;根据我国法律法规和有关调控政策,需要限制企业境外投资的行业。此外,11号令还授权国家发改委发布敏感行业目录。投资主体可通过向发改委咨询的方式了解“根据我国缔结或参加的国际条约、协定等,需要限制企业对其投资的国家和地区”。该等规定,在一定程度上扩大了需要国家发改委核准的项目范围,因此,文首提及的“房地产、酒店、影城、娱乐业、体育俱乐部等境外投资”以及“在境外设立无具体实业项目的股权投资基金或投资平台”亦将持续受到严格监管。  
  此外,11号令将中方为境外项目提供融资、担保纳入备案范围。
  值得注意的是,11号令第2条亦详细列举了中国境内企业八种境外投资行为属于本办法所规范的境外投资,即“获得境外土地所有权、使用权等权益;获得境外自然资源勘探、开发特许权等权益;获得境外基础设施所有权、经营管理权等权益;获得境外企业或资产所有权、经营管理权等权益;新建或改扩建境外固定资产;新建境外企业或向既有境外企业增加投资;新设或参股境外股权投资基金;通过协议、信托等方式控制境外企业或资产”。并指出:“本办法所称企业,包括各种类型的非金融企业和金融企业。”这是第一次明确规定金融企业境外投资也应获得发改委核准或备案。比较商务部《境外投资管理办法》(2014年第3号)(“3号令”)的有关规定,即向商务部门进行备案/核准的境外投资,是指在中华人民共和国境内依法设立的企业通过新设、并购及其他方式在境外拥有非金融企业或取得既有非金融企业所有权、控制权、经营管理权及其他权益的行为,发改委通过11号文明确将境外投资金融企业的行为纳入其监管范围。
  3、核准或备案变更
  11号令将核准或备案项目变更的范围由原9号文下的三项,“项目规模和主要内容发生变化;投资主体或股权结构发生变化;中方投资额超过原核准或备案金额的20%或以上”做了进一步重申和拓展,即“投资主体增加或减少;投资地点发生重大变化;主要内容和投资规模发生重大变化;中方投资额变化幅度达到或超过原核准、备案金额的20%,或中方投资额变化1亿美元及以上;需要对项目核准文件或备案通知书有关内容进行重大调整的其他情形。”
  4、事后监管
  发改委可以根据其掌握的国际国内经济社会运行情况和风险状况,向投资主体或利益相关方发出风险提示。这一方面体现了政府服务的功能,另一方面亦通过11号令新增的境外投资监管章节加强了其监管的职能。
  除前述第一章节提到的对境外投资不当竞争的监管外,国家发改委和省级政府发展改革部门将联合同级政府有关部门建立协同监管机制,通过在线监测、约谈函询、抽查核实等方式对境外投资进行监督检查,对违法违规行为予以处理,建立境外投资违法违规行为记录,公布并更新企业违反本办法规定的行为及相应的处罚措施,将有关信息纳入全国信用信息共享平台、国家企业信用信息公示系统、“信用中国”网站等进行公示,会同有关部门和单位实施联合惩戒。
  11号令亦要求投资主体就境外投资过程中发生外派人员重大伤亡、境外资产重大损失、损害我国与有关国家外交关系等重大不利情况的,应当在有关情况发生之日起5个工作日内通过网络系统提交重大不利情况报告表;项目完成之日起20个工作日内通过网络系统提交项目完成情况报告。
  四、结语
  11号令相对9号令而言,突出简化了事前程序,体现了“事前管理有区别、事中事后全覆盖”的管理思路,既补齐短板,也更加精准。其与近期发布的其他相关规定,如《民营企业境外投资经营行为规范》等,相互映衬,重申了境外投资合规性的要求,这有利于正确引导中国企业境外投资方向。
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