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小议外商投资股权结构穿透式监管

公司与并购 跨境投资与贸易

  概要
  2017年6月,国家发改委和商务部发布了《外商投资产业指导目录(2017年修订)》。该目录现已正式施行,并在全国范围内推广了上海自贸区外商投资准入特别管理措施。
  2017年7月,商务部发布了《关于修改<外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法>的规定》,对此前正在施行的《暂行办法》进行了六项修订。至此,外商投资领域由审批制转为备案制的重大转型已经完成,我国外商投资企业的“负面清单+备案制”管理模式已正式形成并实施。
  背景信息
  2017年6月28日,国家发展和改革委员会和商务部发布了《外商投资产业指导目录(2017年修订)》(下称“目录”)。该目录已于2017年7月28日正式施行,并在全国范围内推广了上海自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施。
  2017年7月30日,商务部发布了《关于修改<外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法>的规定》(下称“暂行办法”),对此前正在施行的《外商投资企业设立及备案管理暂行办法》进行了六项修订,其中引发了广泛关注的内容包括:①对于外国投资者并购境内非外商投资企业以及上市公司实施战略投资,不涉及特别管理措施和关联并购的,适用备案管理;②外商投资企业或其投资者办理外商投资企业设立或变更备案手续,需在线提交外商投资企业最终实际控制人股权架构图。
  至此,外商投资领域由审批制转为备案制的重大转型已经完成,我国外商投资企业的“负面清单+备案制”管理模式已正式形成并实施。
  对于外国投资者来说,选择以股权并购形式将中国境内公司转化为外商投资公司或者直接在中国境内新设一个外商投资企业,在很大程度上是由其公司层面的商业考量而决定的,而在《暂行办法》实施前,外国投资者并购境内企业适用审批制,这种行政手续上的障碍,使得不少外国投资者选择了在中国境内新设WFOE进行投资。暂行办法的实施实际上平衡了外国投资者不同投资方式所受不同制度监管的差异,明确了负面清单及关联并购以外的外商投资适用备案制具有里程碑式的重大意义。
  然而,任何制度的改革都不离开配套措施的完善。“负面清单+备案制”的管理模式放宽了事前准入,但从立法变革和现有司法裁判中,我们可以发现,我国行政机关与司法机关已经在逐渐形成一定的监管模式。对此,笔者将从外商投资股权结构角度出发对我国行政机关施行的穿透式监管以及现有司法案例中的个案监管进行简要剖析:
  一、行政机关对于备案制下外商投资股权结构的穿透式监管
  《暂行办法》第二条规定:“外商投资企业”第八条第一款“外商投资企业或其投资者办理外商投资企业设立或变更备案手续,需在线提交以下文件”中增加了第七项:“外商投资企业最终实际控制人股权架构图”,我们从该项修改可以窥知,我们行政机关对于外商投资股权结构施行穿透式监管,要求外商投资企业对其实际控制人进行披露。
  此外,结合商务部于2015年1月19日公布的《外国投资法》(草案征求意见稿)第四十五条之规定:“外国投资者,受中国投资者控制的,其在中国境内从事限制实施目录范围内的投资,在申请准入许可时,可提交书面证明材料,申请将投资视作中国投资者的投资”。该条款虽然尚未生效,但是我们由此可以探知,我国外商投资立法已经有以实际控制人作为投资者身份认定的导向,此举无疑将对我国外商投资实务中目前盛行的VIE协议控制、中国投资者通过境外特殊目的公司返程投资等模式产生重大影响[1],对于相应模式架构本身的合法合规性以及在相应模式架构下所采取的诸如关联并购等操作的合法合规性留下不确定因素。
  因此,对于当前这些为了规避特定法律法规规定而架设的股权结构,我们已经可以发觉到行政机关对此已经加大了信息披露要求及穿透监管力度。那么,对于其中所存在的特定法律风险,已经司法机关处理该等案件的态度,我们将从目前已有的司法裁判案例中试图推知一二,以感受监管措施导向。
[1]《外商投资2.0时代》作者:姜江 靳青 来源:http://law.wkinfo.com.cn/professional-articles/detail/NjAwMDAwMjg5OTQ%3D?searchId=c0b2d880ff684af7a8f60e794629fbe7&index=12&q=%E5%A4%96%E5%95%86%E6%8A%95%E8%B5%84
  二、司法裁判中的个案监管

  基于避税目的所进行的境外股权间接转让,存在法律风险。已有案例穿透了此等转让架构实质,认定转让收入来源于转让境内资产之对价,企业避税失败。

  从上述案件来看,税务机关认定本案中对于目标公司杭州国益路桥公司之股权的间接转让系以避税为目标,并且境外被转让的CFC公司和香港国汇公司系注册于避税地及低税率地区,并不从事任何实体经营,股权转让价款来源于对于目标公司杭州国益路桥公司的估值,因此我们可以试图总结税务机关及司法机关在本案中对于外商投资股权架构的监管态度如下:
  1、对于收入实际来源于境内资产的境外股权间接转让,税务机关穿透了该境外转让架构的实质,基于其境外架构公司并不实际从事经营的实施,认定该境外间接转让实为避税架构,因此仍应申报缴纳税款。
  2、司法机关肯定了税务机关对于境外避税架构的穿透,认定涉案股权转让所得来源于中国境内,应申报缴纳税款。

  司法机关认定了VIE协议控制合同的有效性,侧面认定了被协议控制的境内企业对于其境内合作的持牌企业的控制,但对于境外上市主体与其境内WFOE的协议控制关系避而不谈。


  从上述案件来看,我国司法机关认定了具备VIE架构的境外上市公司通过与其具有协议安排的境内WFOE收购我国禁止外商投资产业的标的并不违反我国现行法律法规的规定,但对于搭建VIE架构时境外上市主体与境内WOFE所签订的一系列VIE协议的效力避而不谈,认为不属于本案的审理范围。
  由此可见,对于目前许多采取VIE协议控制架构在境外上市的中国企业,其VIE架构的效力实际仍处在灰色地带,在上述案件中,法院对于搭建协议控制架构中所签订的一系列VIE协议的效力避而不谈,实际上也很大可能是因为目前尚未有生效的法律法规对此进行规制。
  实际上,商务部公布的《外国投资法》(草案征求意见稿)中,已对协议控制有所涉及,但尚无定论,仅提出了以下几种理论界和实务界的观点:
  1、实施协议控制的外国投资企业,向国务院外国投资主管部门申报其受中国投资者实际控制的,可继续保留协议控制结构,相关主体可继续开展经营活动;
  2、实施协议控制的外国投资企业,应当向国务院外国投资主管部门申请认定其受中国投资者实际控制;在国务院外国投资主管部门认定其受中国投资者实际控制后,可继续保留协议控制结构,相关主体可继续开展经营活动;
  3、实施协议控制的外国投资企业,应当向国务院外国投资主管部门申请准入许可,国务院外国投资主管部门会同有关部门综合考虑外国投资企业的实际控制人等因素作出决定。
  基于以上几种观点,笔者认为,《外国投资法》正稿出台并生效后,直接否定VIE协议控制的可能性并不大。但是基于行政机关对于外商投资股权架构进行事中事后监管的原则,VIE协议控制架构必须透明化,逐级穿透每一层股权结构。也就是说,《外国投资法》中必定会规制并明确VIE架构控制主体、实际控制人以及维持控制的法律关系的整套措施。在当前对于外商投资股权结构穿透式监管的大环境下,信息披露、架构透明化、行政机关备案是维持VIE稳定的必备点及核心点。
  结语
  2017年,对于外商投资领域无疑是不平凡的一年。《目录》和《暂行办法》的相继修订,落实了外商投资备案制的配套措施,相信也必将推动《外国投资法》正式稿的出台及实施。未来,在外商投资领域法律渊源不断完善情况下,我们律师行业也必须对于相关变革,综合理论渊源与法律实务进行全面分析,并在合法合规的前提下对于可能产生的相关法律风险制定应对措施,更好地为客户提供优质法律服务。
  本文首发于上海律协
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