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合作运营开发项目模式下的广告红线,谁踩罚谁!

公司与并购 争议解决 不动产与建设工程 竞争与反垄断

  2015年9月1日新《广告法》实施以来,社会各界对广告法在理论层面中的执行标准皆有详尽的解读。相较于旧《广告法》,无论从调整范围、广告内容准则、广告行为规范,还是监管手段、惩处力度,新《广告法》都有了明确长足的提升。其中,最值得关注的一点在于新法对“虚假广告”的界定。除了第四条规定“广告不得含有虚假或者引人误解的内容,不得欺骗、误导消费者”之外,第二十八条将“引人误解的内容”也明确列入虚假广告范畴,并列举了5类虚假广告情形,与《反不正当竞争法》禁止的引人误解的“虚假宣传”实现了有效衔接。
  一时间,房地产行业抽奖环节奖金过高涉嫌不正当竞争、价格备案未明码标价、捂盘销售、对外宣传“日光、劲销9成”、“世界级、国家级”、承诺投资回报率、夸大其词等各项宣传手法,这些在以往看来正常得不能再正常的营销手法、司空见惯的行业内部“潜规则”,伴随着新《广告法》的施行突然全部违规了。面对行政机关的强势监管和处罚,开发商们恐慌紧张之余,也纷纷开始了企业内部对以往不符合法律规定的广告的销毁、对后期广告宣传用语的风险管控、员工销售说辞的培训等。
  但是,行政机关执法人员对房地产广告执法标准的理解与把握,尤其是对房地产行业“虚假广告”的认定标准,开发商乃至社会各界是否亦可以准确把脉?事实上,某房地产开发商受到的一起“天价”行政罚款的最新案例,或许可以让我们管中窥豹,感受到行政机关对房地产“虚假广告”从严惩罚的决心。
  案情简介
  某项目公司为上海某区楼盘的开发商,该项目公司的股东结构为:公司A、公司B、公司C。其中公司B为知名房地产公司D的关联公司,公司D持公司B约17%的股份。

  项目公司三家股东就该楼盘的开发签订了《合作开发协议》,约定鉴于公司B为项目公司的绝对控股方,故由公司B作为该项目公司的经营管理方。《合作开发协议》约定,该楼盘项目需按照公司B的开发流程和操作标准进行,同时鉴于公司B与公司D的关联关系,项目公司需接受公司D的统一管理,该楼盘项目使用“知名房地产公司D”的品牌对外宣传(项目公司与公司D签署了《商标使用授权协议》,约定项目公司可在该楼盘使用“D”品牌对外宣传)。


(项目公司 股权结构+运营关系示意)
  由上述可知,该楼盘项目的开发模式,实际为目前较为常见的各房地产商合作开发模式。即,由已具有标准化操盘经验、成熟度高、质量高、社会口碑佳的知名房地产开发公司提供房地产项目的对外营销、整体运营乃至物业管理服务的全套经验及具体服务,而项目公司向该房地产品牌公司支付一定的“开发服务支持费”等专业管理经验的服务费用。
  即,公司D并不对项目公司直接投入资金,而是通过“小股操盘”模式对楼盘项目进行运营管控,即常见的“轻资产”投入。通过项目公司各股东签署的《合作开发协议》可知,本项目的 “小股操盘”强调,在多个财务投资人的情况下,不管项目是否存在控股股东,其他投资人无论是否控股,都不得干预操盘者“公司D”对项目的具体经营管理。项目仍然由公司D团队操盘,使用公司D品牌和产品体系,共享公司D的信用资源和采购资源。
  而该项目公司在后期对外广告宣传中,则采用了“D出品”、“D品牌”、“D又一力作”、“D系列”等宣传用语,并委托广告发布公司发布了高炮广告、道旗广告、围挡广告、桁架广告、公交车广告等多种形式的类似广告内容。但同时,项目公司在户外广告中亦以项目公司的全称明确了该楼盘的开发商主体身份。以上广告投放费用,在2015年9月1日后(新《广告法》生效)发生的金额约为100万元人民币。
  然而,2017年年中,该项目公司收到了管辖区域市场监督管理局出具的《拟行政处罚听证告知书》。该《告知书》中对于该项目公司对外宣传采用“D出品”、“D又一力作”等宣传用语的做法,认定为已导致公众对该楼盘的开发商主体构成了“误解”,因此,上述广告应被界定为“虚假广告”。
  市场监督管理局表示:根据新《广告法》第五十八条规定“有下列行为之一的,由工商行政管理部门责令停止发布广告,责令广告主在相应范围内消除影响,并处广告费用一倍以上三倍以下的罚款,广告费用无法计算或明显偏低的,处十万元以上二十万元以下的罚款;情节严重的,处三倍以上五倍以下的罚款,广告费用无法计算或者明显偏低的,处以二十万元以上一百万元以下的罚款,可以吊销营业执照,并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请;…(八)违反本法第二十六条规定发布房地产广告的…”,对该项目公司拟作出以下行政处罚:
  ①    责任该项目公司在相应范围内消除影响;
  ②    罚款人民币300万元。 
  对于市场监督管理局上述《拟行政处罚决定》,项目公司亦是立刻提出了强烈反对意见,认为行政机关行政处罚事实认定错误,并在规定时间内申请“行政听证”,要求行政机关撤销上述拟处罚决定。
  项目公司在公开举行的“行政听证”中阐述理由如下:
  ①    项目公司控股股东公司B为知名房地产开发商D的关联公司,其在从事房地产项目的运营管理方面的经验乃至高级管理人员,皆源自知名房地产开发商公司D;
  ②    该楼盘项目的开发运营为合作开发运营,知名开发商公司D实际投入了项目运营管理经验乃至营销全程服务以及物业管理服务,并相应从项目公司获得开发支持报酬;
  ③    项目公司获得了知名开发商公司D的“D商标”使用授权,其在广告宣传中使用“D品牌”为合法行为。
  ④    “D出品”的用语涵义,并不意味着该楼盘开发商为“D”,仅为了表示该楼盘的运营由D承担。
  市场监督管理局则认为:
  ①    “D出品”中“出品”二字,无论是从词语释义亦或者是公众理解层面,皆应解释为“该楼盘由D开发建设”;
  ②    项目公司对“D”品牌的着重宣传,事实上已经造成了公众对该楼盘开发商主体的误解,足以导致消费者在楼盘选择上作出完全不同的决定;
  ③    项目公司正确的宣传方式应为“显著标注该楼盘开发商主体”,并对“D”公司的参与作出清晰的标注“D参与运营协助、D承接该楼盘营销、物业服务”等具体内容。
  最终,市场监督管理局作出了与《拟行政处罚听证告知书》中所列明的行政处罚一致的处罚决定。项目公司是否提起行政复议、行政诉讼尚不可知。
  案例思考
  对于前述市场监督管理局作出“天价”罚款行政行为所依据的理由是否完全站的住脚?笔者稍有异议,理由如下:
  首先,楼盘具有价值高、地域依附度强的特点,且交易活动中楼盘通常被分割成诸多小单元逐个销售,相关公众会对楼盘开发者的身份、楼盘所处的环境及其配套设施、楼层朝向、户型结构等施以较高的注意力。尤其是对楼盘开发者的名称、信誉、实力、以往业绩等基本情况,相关公众通常会单独施以特别的注意。
  商品房的销售必须签订书面合同,购房者在与开发商订立合同时会确定合同的相对方。作为完全民事行为能力主体的购房者,应对其签署重大民事合同的行为享受权利、承担义务。而该案中项目公司无论是在签订书面销售合同时,亦或是在广告宣传中,均对开发商主体身份予以了示意(但行政机关表示部分广告中对开发商主体的示意字体偏小,不够显著),此时,开发商出售商品房的服务是直接提供的,消费者通常不会对服务的来源产生混淆。
  因此,楼盘与不动产运营管理服务虽然存在一定联系,但楼盘的固有特性和楼盘销售的特有规律使得相关公众轻易不会对楼盘的来源及商品房销售主体产生误认。
  其次,关于“出品”二字的理解,是否确实如该市场监督管理局所言,应解释为“开发、建造”,而不可理解为“D公司提供了开发支持服务”的内涵。笔者认为皆有待商榷。
  当“D”公司确实为该楼盘项目的运营提供了全程服务时,行政管理机关所主张的应宣传为“D提供营销服务”与项目公司所宣传的“D出品”对于公众理解又存在多大程度的区别? 当某品牌开发商作为某项目公司绝对控股的股东时,其在宣传广告中是否又必须完全清晰无误的表示出“某品牌控股项目”,完全直白具体的描述是否还符合“广告”的实际需求及操作经验?
  如以上问题答案皆为肯定答案,那么在实际操作中,地产企业后续广告宣传中或将再次进行整改,对宣传用语进行更为清晰明确的规定。
  结论及建议
  事实上,此次遭受行政处罚的项目公司所采用的房地产开发模式是目前国内地产企业正趋向尝试的“轻资产模式”。“轻资产模式”主要指分工专业、资产轻型化,投资与开发、建设、后期物业管理、服务分别由产业链条上的专业公司来负责。
  “小股操盘”则是“轻资产”合作开发模式的进一步深化,即公司(往往为已经具备了一定社会知名度、具有对房地产项目成熟的管理经验的公司)在合作项目中不控股,但项目仍然由公司团队操盘,使用公司品牌和产品体系,共享公司的信用资源和采购资源。通过输出管理和品牌,提升公司的净资产收益率,在同等的资产规模下可以支持更大的经营规模,用最少的资金撬动项目,利用杠杆做更多物业,销售规模越大,资本的回报率也相应提高。
  因此,用有限资产,获取最大收益,“变轻”对房地产企业来说,不仅仅是一种选择,也是一种必然。
  但是,正是因为“小股操盘”的房地产开发模式已演变成一常见的发展路径,在项目公司对楼盘的广告宣传中,使用、甚至突出“小股操盘方”品牌则多为惯例。站在项目公司立场而言,地产开发管理经验、高级管理人员乃至商标使用的权利皆来源于“小股操盘方”,在这样的合作模式下,项目公司多认为其并未虚假宣传。
  此次“天价”行政处罚则为采用该种“小股操盘”合作开发模式的地产企业敲响了警钟,排除个案的偶然性及裁判标准的待商榷,地产企业皆需在后续广告宣传中予以高度警惕。
  毕竟,根据《企业信息公示暂行条例》、《政府信息公开条例》及国家工商总局《工商行政管理机关行政处罚信息公示暂行规定》等相关规定,行政处罚信息须进行上网公示,这又会给行政行为相对人带来社会负面影响,乃至竞争品牌的质疑和责难,从而进一步对其企业信誉和品牌声誉造成打击。
  该“天价”房地产“虚假广告”的行政处罚,一定程度上可以再次提示开发商,在挥洒无限创意的同时,通过如下几点进行风险防范:
  ①加强与各区域市场监管部门的沟通,包括主动征询“广告红线”及“处罚标准”,不排除各区域执法人员执法标准存在不一致性的可能。
  ②开发商应从严对广告宣传用语、方式进行风险管控,尽力避免“虚假宣传”和“虚假广告”可能误导消费者做出错误的消费决策,损害诚实经营者的利益,乃至破坏良好的市场竞争秩序。广告中对楼盘信息的介绍需要详尽,包括楼盘投资商、开发商、运营商,都需要准确清晰,便于公众明确。
  ③开发商应以楼盘备案注册名称对外宣传,避免擅自附加按照自身认知确认的其它推广名进行推广。
  ④采用“小股操盘”模式进行地产合作开发的地产企业,亦可以通过在《商品房预售/销售合同》中设置相关“防火墙”条款以增加自身抗辩的砝码,如“开发商可根据项目具体情况在宣传资料中或使用开发商控股、参股股东或若干本项目运营合作方的品牌标识进行广告宣传,对此购房者确认在购房时已明确知悉本项目开发商、本合同相对方为开发商的事实,且已在购房时对前述内容作了充分了解及评估考量,并确认不存在任何对本项目开发商主体的误解”等描述。
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