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私募投资基金销售回访新规解读及回访操作实施方法的建议

公司与并购 资本市场 私募股权与投资基金

  《证券期货投资者适当性管理办法》(以下简称“《适当性管理办法》”)第二十条规定“经营机构向普通投资者销售高风险产品或者提供相关服务,应当履行特别的注意义务,包括制定专门的工作程序,追加了解相关信息,告知特别的风险点,给予普通投资者更多的考虑时间,或者增加回访频次等”。第二十九条第二款规定“经营机构应当制定并严格落实与适当性内部管理有关的限制不匹配销售行为、客户回访检查、评估与销售隔离等风控制度,以及......”。
  作为《适当性管理办法》的配套文件,《基金募集机构投资者适当性管理实施指引(试行)》(以下简称“《适当性实施指引》”,《适当性管理办法》及《适当性实施指引》合称“《适当性规定》”)第十二条、第十三条进一步规定了回访操作的细节。
  我们注意到,2016年7月15日开始实施的《私募投资基金募集行为管理办法》(以下简称“《募集管理办法》”),对回访进行了不同于《适当性管理办法》及《适当性实施指引》的规定,且在中国证券投资基金业协会(以下简称“中基协”)发布的《关于发布<私募投资基金募集行为管理办法>的通知》中,明确规定“中国基金业协会鼓励募集机构按照本办法第三十条、第三十一条的规定实施回访制度,正式实施时间在评估相关实施效果后另行通知”。而时至今日,中基协也未发出实施回访制度的通知。
  有鉴于此,许多私募投资基金管理人和销售机构感到困惑,到底应该怎样实施回访操作才是符合中国证监会规定和中基协的自律规则?本文从对三份规范性文件关于回访规定的分析解读出发,给出回访实施的操作建议。

  一、《适当性规定》与《募集管理办法》对回访内容的不同要求


  由上可见,《募集管理办法》对于回访的要求,更加细致,其中(i)确定投资者为自己购买了该基金产品以及投资者是否按照要求亲笔签名并盖章;(ii)确认投资者是否知悉冷静期的起算时间、期间以及享有的权利;(iii)确认投资者是否知悉投资者的重要权利、私募基金信息披露内容、方式和频率;(iv)确认投资者是否知悉纠纷解决安排,《适当性规定》要求的回访内容中未作要求。但,《适当性规定》关于回访确认销售机构不存在《适当性管理办法》规定的禁止行为的回访内容,《募集管理办法》未作要求。
  二、《适当性规定》与《募集管理办法》对回访对象、回访时间和回访作用等的不同要求

  由上可见,《适当性规定》与《募集管理办法》有以下主要差别:
  1、 适用回访对象的差别
  《适当性规定》规定的回访对象仅限于普通投资者,范围比较窄;《募集管理办法》规定的回访对象,采用排除法,除该规定第三十二规定的投资者外,均应进行回访;
  2、  回访异常处理差异
  实施《适当性规定》所规定的回访发现异常情况时,应持续跟踪,排查风险、完善销售机构的适当性制度;未实施或者《募集管理办法》规定的回访确认不成功,投资者有权解除基金合同,认申购款项不得从募集账户划入基金托管户或基金财产账户,管理人不得投资运作认申购资金;
  3、 回访操作时间要求的差别
  《适当性规定》未规定回访的操作时间,《募集管理办法》明确规定回访操作应在冷静期之后、基金成立之前;
  4、 回访操作方式的差别
  《适当性规定》未规定回访操作者;回访方式方面,《适当性规定》规定了采取抽查的方式;《募集管理办法》对回访的手段进行了明确规定,且未规定抽查的方式,即对适用的投资者应全部回访。
  三、《适当性规定》和《募集管理办法》对回访规定的根本不同
  根据以上《适当性规定》和《募集管理办法》对回访内容、回访对象、回访时间和回访作用、回访操作者、回访方式的规定,《募集管理办法》对回访操作的规定更加细致,特别是对于实施的时间点、实施人员的要求、回访方式、回访确认不成功的后果,《募集管理办法》均进行了明确的规定。但是,我们认为《适当性规定》与《募集管理办法》关于回访规定的根本不同,并非哪一个更为细致。两者关于回访时间点的不同,使两者规定的回访,具有完全不同的性质。
  我们认为,《适当性规定》尽管未规定回访的时间点,但从《适当性实施指引》规定的回访内容以及回访采取抽查的方式进行的规定看,《适当性规定》所述的回访,应是在基金成立后,也就是募集资金已经划入基金财产账户或托管账户,管理人已经可以实际投资运作基金财产之后进行的事后回访。根据《适当性实施指引》第十二条第一款的规定,“基金募集机构要建立健全普通投资者回访制度,对购买基金产品或者服务的普通投资者定期抽取一定比例进行回访,对持有R5等级基金产品或者服务的普通投资者增加回访比例和频次”。一则“定期”回访只能在基金设立后进行,基金成立前,“定期”回访是不可操作的;二则,抽查“一定比例”和“增加回访比例”,“一定比例”和“增加回访比例”,只能在样本数量已经确定之后进行,故由此也可以推理出该等回访是在基金成立之后进行的。
  故,根据如上分析,《适当性规定》和《募集管理办法》关于回访的规定,最大的差别在于《适当性规定》所规定的回访,是基金成立之后的回访(以下简称“事后回访”),其回访结果不会对基金的成立、投资者是否投资于特定基金、管理人对基金财产的投资运作产生影响;《募集管理办法》规定的回访,是基金成立之前的回访(以下简称“事前回访”),具体而言,是在冷静期之后、基金成立之前,未完成回访确认程序,募集资金不能划入基金财产账户或基金托管账户,特定基金无法成立,管理人不能将基金财产进行投资运作。
  四、回访操作实施方法的建议
  由于《适当性规定》规定的事后回访,并非《募集管理办法》所规定的事前回访,而《适当性规定》并未对《募集管理办法》规定的事先回访作出新的规定。故,《募集管理办法》关于事先回访的规定,并不会因《适当性规定》的实施而受影响。进而,中基协《关于发布<私募投资基金募集行为管理办法>的通知》中关于“中国基金业协会鼓励募集机构按照本办法第三十条、第三十一条的规定实施回访制度,正式实施时间在评估相关实施效果后另行通知”的规定,仍然适用,且由于目前中基协并未通知强制实施《募集管理办法》规定的事先回访,因而私募基金销售机构仍与《适当性规定》实施以前那样,有权自主选择不进行事先回访。
  但是,由于《适当性规定》2017年7月1日已经开始实施,2017年7月1日之后,私募基金销售机构应当实施《适当性规定》规定的对普通投资者的事后回访。由于《适当性规定》对于事后回访的规定不够细致,我们进一步建议,可以参照《募集管理办法》关于事先回访的回访手段(录音电话、电邮、信函等适当方式)、回访操作者(本机构从事基金销售推介业务以外的人员)的规定进行操作。同时,私募基金的销售机构应当在其相关制度中,对于抽查普通投资者的比例、对持有R5等级基金产品或者服务的普通投资者增加的回访比例和频次作出明确规定。
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