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上海市外资新规评析

公司与并购 跨境投资与贸易

  概要
  自2013年国务院宣布成立上海自贸区至今,上海自贸区已经在诸多领域取得了卓越成效。2017年4月,上海市人民政府发布《进一步扩大开放加快构建开放型经济新体制的若干意见》(沪府发〔2017〕26号),在继续扩大开放、营造公平竞争环境和进一步吸引外资等方面为后续的上海自贸区改革措施提供具体指导意见。
  国务院于2017年1月初发布《国务院关于扩大对外开放积极利用外资若干措施的通知》(国发〔2017〕5号)(以下简称“5号文”),对各地开放利用外资和全面建设开放型经济体制提出新要求。为鼓励自贸区继续开放,发挥上海自贸区的引领示范作用,2017年3月,国务院发布《关于印发<全面深化中国(上海)自由贸易试验区改革开放方案>的通知》(国发〔2017〕23号),结合“一带一路”建设总体要求,以建设开放和创新融为一体的综合改革试验区为目标,提出上海自贸区力争在2020年率先建立同国际投资和贸易通行规则相衔接的制度体系。
  至目前为止,国务院已在中国东南沿海地带和中西部地区陆续批准成立11个自由贸易试验区。上海自贸区作为首先批准成立的“领头兵”,是国家鼓励大胆尝试和自主改革的重要阵地,肩负进一步创新体制和深化改革的重要使命,对于践行国家继续积极主动扩大对外开放的政策、为其他地区提供借鉴经验具有巨大意义。
  自2013年国务院宣布成立上海自贸区至今,上海自贸区已经在推进资本项目和金融服务业全面开放、投资和贸易便利化、营造国际化营商环境、政策创新和简政放权等诸多领域取得了卓越成效。2017年4月,上海市人民政府发布《进一步扩大开放加快构建开放型经济新体制的若干意见》(沪府发〔2017〕26号) (以下简称“上海市外资新规33条”),进一步贯彻落实“5号文”,在继续扩大开放、营造公平竞争环境和进一步吸引外资等方面为后续的上海自贸区改革措施提供具体指导意见。
  针对上海市外资新规33条,本文从作者自身视角,结合实践经验,选取部分内容进行论述。
  1、 继续实施“负面清单”制度
  《上海市外资新规33条》重申了自贸试验区实施外商投资准入特别管理措施(负面清单)的制度,“对市场准入负面清单和外商投资准入特别管理措施以外的行业、领域、业务等,各类市场主体皆可依法平等进入。”“负面清单”,简单讲即国家授权在自贸试验区内,将不属于国家规定的实施准入特别管理措施范围内的外商投资企业设立及变更事项由审批改为备案管理。“负面清单”之外的领域,在自贸区内按照内外资一致的原则实施管理。
  “负面清单”制度首先在上海自贸区推行,2015年起开始适用于当年新成立的3个自贸区。近日,国务院发布2017年版“负面清单”,“负面清单”制度即将面向所有11个自贸区实行。从历次发布的“负面清单”内容中窥视“负面清单”制度,不难得出两项结论:(1)在“负面清单”的内容上,政府正在逐步松绑自贸区内的外资准入限制,外商投资行业准入门槛将不断放开;(2)在“负面清单”实施的范围上,2017版“负面清单”将适用于全部自贸区,经过4年尝试,“负面清单”的适用范围经历了渐进式扩张。
  《上海市外资新规33条》第(二)条明确指出,在自贸试验区外商投资准入特别管理措施(负面清单)基础上,在金融、电信、互联网、文化、文物、维修、航运服务等专业服务业和先进制造业领域争取更多的扩大开放措施先行先试。值得注意的是,目前,金融、电信、互联网、文化传媒等均为必须持有牌照才可进入的行业。而根据最新发布的2017版“负面清单”(如上所示,发布和生效时间均迟于《上海市外资新规33条》),金融、电信、互联网、文化传媒和文物投资拍卖行业仍属于限制类或禁止类,例如外资从事电信业务尚存在股权比例限制;互联网相关服务(包括网络新闻、出版、视听等)目前仍属于“禁止类”。而对于金融行业,投资金融机构的,仍将受限于机构类型和总资产等内容的具体要求,银行、资本市场服务和保险行业均存在外资持股比例或其他要求。对于金融、电信、互联网和文化等专业服务业领域,未来上海自贸区内是否会先行先试,对上述限制进行松绑,值得进一步关注。
  2、更多开放措施先行先试
  《上海市外资新规33条》在响应“5号文”的同时,结合上海市实践,提出更具体的先行先试实施措施:

  此次上海市出台外资新规33条,立法者逐条在每一项规定结尾处明确了相关职能部门,使得权责更透明,责任更清晰。毕竟,若想要将政策真正落到实处,将书面政策转为实践操作,离不开各职能部门的协调和支持。此次将各项政策对应具体职能部门,有助于督促各部门充分发挥能动性,实现新规的有效执行。
  同时,此次《上海市外资新规33条》重点强调了科技和创新对于维持自贸区长期发展的战略意义,而发展科技创新也是使上海自贸区真正实现与国际接轨的必要手段。科技创新离不开强有力的知识产权保护,目前我国无法完全与国际接轨的知识产权保护制度仍为外商所诟病。 如何为外商投资企业在自贸区内的活动提供更周全的知识产权保护,减少外商的顾虑,对此《上海市外资新规33条》在救济途径和替代性纠纷解决机制方面,明确了在包括创新知识产权保险机制、 完善知识产权纠纷多元解决机制和知识产权侵权查处快速反应机制、推动相关国际组织在上海设立知识产权仲裁和调解分支机构等方面进行深层探索。直面自贸区的运行,前线是大刀阔斧的改革措施,背后则需要树立和培养良好的法治环境,稳定改革成果。完善涉外知识产权纠纷查处机制、建立与国际接轨的国际商事纠纷仲裁和调解机制符合区内需求,一方面丰富了自贸区内的争议解决方式,另一方面也有助于推动在自贸区内营造更加规范的法治环境。
  3、拓宽外商投资企业融资渠道
  《上海市外资新规33条》第(十八)条提出了支持符合条件的外商投资企业改制上市、发债、资产证券化、新三板挂牌等以及支持符合条件的外商投资企业通过贷款、发行债券等形式从境外融入本外币资金,允许内保外贷资金以外债等方式调入境内使用,外债资金实行意愿结汇。
  笔者理解,该条并不是一条“破冰”政策,国家外汇管理局2016年第16号文(《国家外汇管理局关于改革和规范资本项目结汇管理政策的通知》)和2017年3号文(《国家外汇管理局关于进一步推进外汇管理改革完善真实合规性审核的通知》)已分别允许境内非金融机构外债资金按照意愿结汇方式办理结汇手续,及允许内保外贷项下资金调回境内使用。关于内保外贷,笔者在此分享一则近期在某跨境融资担保项目中遇到的境外债权人向外汇管理部门申请办理内保外贷外债登记的经验:根据现行法律法规,办理内保外贷备案登记的,境内担保人和境外债务人须协助向外汇管理部门披露相互间的关联关系。对于该等担保人和债务人,如主体之间仅存在VIE协议安排而非实际且直接的关联关系,且存在境外债务人通过其自身的境外关联方的境内关联主体在境内从事外资限制类、且需要业务许可证方可经营的行业的,则向外汇管理部门披露该等VIE协议和关联关系将对现存VIE协议的合法性、业务许可证的合规性等产生实质影响。该等来自境外债权人对跨境担保备案登记的要求及VIE协议安排所涉各实体业务因该等备案登记而可能产生的影响,无疑在实际交易中是境外融资各方利益博弈的聚焦点之一。
  4、重大项目优惠用地政策
  根据国土资源部相关规定(参见《关于严格执行土地使用标准大力促进节约集约用地的通知》等)及笔者的项目实践经验,目前全国多地正大力推行节约集约用地政策,特别地,各地法律对工业项目用地规模、出让年限等均设置了限制性规定。根据《关于进一步提高本市土地节约集约利用水平的若干意见》(沪府发〔2014〕14号),上海市新增工业用地实行弹性出让年期制,一般工业项目用地出让年期为20年。届满后可续期或收回土地使用权。对用地有特殊要求的市重点产业项目,经有关部门批准后,出让年期可为20~50年。
  尽管如此,《上海市外资新规33条》第(三十)条提出了优惠的用地支持政策,其中规定,对集约用地的鼓励类工业项目优先供应土地。对战略性新兴产业等重点项目,由市级统筹新增建设用地指标;对符合产业导向的项目,经产业准入审核认定后,工业用地产业项目类和研发总部产业项目类用地,采用“带产业项目”挂牌方式供应土地;承担国家及上海重大战略的产业类或功能性项目不受弹性出让年期的限制,经认定后,可按最高50年出让年期出让。
  符合条件的项目将不受20年弹性出让年期限制,对于有志于投身新兴产业的外商(新兴产业例如新一代信息技术、智能制造装备、生物医药与高端医疗器械、新能源与智能网联汽车、航空航天、海洋工程装备、高端能源装备、新材料、节能环保等项目,具体内容可参见《上海市人民政府印发<关于创新驱动发展巩固提升实体经济能级的若干意见>的通知》(沪府发〔2017〕36号))是一项利好。提高新兴产业比重、调整外资产业结构将是上海在培育新的经济增长点和实现开放、创新和转型过程中的一项重要着力点。
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